【正文】 法律概念》引起了廣泛的關(guān)注和討論，進(jìn)而掀起一波討論法律原則的高潮。關(guān)于法律原則是否存在，不同的法學(xué)流派有著完全不同的觀點(diǎn)。持否定說(shuō)的如實(shí)證主義法學(xué)，在其代表人物哈特看來(lái)“法律是由兩類(lèi)規(guī)則構(gòu)成。按照可以被認(rèn)為是基本的或者第一性的那類(lèi)規(guī)則，人們被要求做或者不做某種行為，可以做或者允許做某種行為。另一類(lèi)規(guī)則在某種意義上依附于前者，或?qū)η罢邅?lái)說(shuō)是第二性的，因?yàn)樗麄円?guī)定人們可以通過(guò)一些方式引入新的第一性規(guī)則，廢除或者修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定他們的作用范圍或者控制他們的運(yùn)作”【2】哈特認(rèn)為第二性規(guī)則包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。在這三者中承認(rèn)規(guī)則最為重要，它的意義在于檢驗(yàn)其他規(guī)則是否屬于某一法律體系的標(biāo)準(zhǔn)1。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，第一性規(guī)則涉及與物質(zhì)本身運(yùn)動(dòng)或者變化有關(guān)的行為，第二性規(guī)則提供了不僅引起物質(zhì)本身運(yùn)動(dòng)或變化，而且引起物質(zhì)與物質(zhì)之間的運(yùn)動(dòng)或者變化。因?yàn)樵谖镔|(zhì)世界當(dāng)中任何物質(zhì)都不可能處于完全獨(dú)立的狀態(tài)，因此當(dāng)其產(chǎn)生變化時(shí)總會(huì)引 1此處觀點(diǎn)，為哈特提出的與法律規(guī)則有關(guān)的最初論點(diǎn)。并不包含其在與德沃金等學(xué)者論戰(zhàn)后所改變的觀點(diǎn)。第一章起其他物質(zhì)的變化，所謂沒(méi)有無(wú)因之果，也沒(méi)有無(wú)果之因，第二性規(guī)則就是涉及這種因果聯(lián)系的規(guī)則。它用來(lái)處理第一性規(guī)則緣何產(chǎn)生，第一性規(guī)則可能造成的后果，以及第一性規(guī)則日后的變化等問(wèn)題?？偟膩?lái)說(shuō)，實(shí)證主義法律認(rèn)為法律只有規(guī)則，并不存在所謂法律中的法律這種東西。所謂的法律原則只不過(guò)是某些法學(xué)家主觀想象出來(lái)的與道德?tīng)砍恫磺宓膫畏傻臇|西。在哈特提出法律是由規(guī)則構(gòu)成的論斷后，以德沃金為主的自然法學(xué)派擁護(hù)者們立刻對(duì)這一論斷作出了批判，他們認(rèn)為：“一套有效的法律規(guī)則窮盡了‘法律’，因此當(dāng)這樣的規(guī)則無(wú)法明確涵蓋某個(gè)案件，該案件就無(wú)法通過(guò)‘適用法律’來(lái)解決了，必有某些法官‘發(fā)揮自由裁量權(quán)’而這些發(fā)揮自由裁量權(quán)的法官必然要按照某種不屬于法律規(guī)則中的東西來(lái)對(duì)案件進(jìn)行裁判”，【3】而這種不屬于法律規(guī)則的東西，就是所謂的法律原則。不僅如此，由于“法律應(yīng)當(dāng)被視為一項(xiàng)有目的的事業(yè)，其成功取決于那些從事這項(xiàng)事業(yè)的人們的能量、堅(jiān)實(shí)、智力和良知，也正是由于這種依賴(lài)性，它注定永遠(yuǎn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)?！薄胺ㄖ问欠囊?guī)則治理的事業(yè)”【4】因此它必須遵守自身的內(nèi)在道德，或者說(shuō)必須符合一定的程序，因?yàn)橹挥蟹ū旧硎钦?dāng)?shù)?，那么根?jù)它做出的行為才可能是正當(dāng)?shù)?。例如：不溯及既往，法律的可?shí)現(xiàn)性等。這種正當(dāng)性要求顯然已經(jīng)超越了哈特所提出的第二性規(guī)則的范疇。后來(lái)德沃金在《規(guī)則模式》2一文中對(duì)哈特的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判，提出完整性法律，即法律是由規(guī)則、原則、政策構(gòu)成，最后哈特在《法律的概念》第二版后記中亦承認(rèn)了法律原則。此外，他不僅對(duì)德沃金的理論進(jìn)行了深入的分析，2后收錄于《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》第一章檢討和修正。更難能可貴的是將規(guī)則與原則結(jié)構(gòu)上的區(qū)別用于對(duì)基本權(quán)利理論的研究上，建構(gòu)起其自身的基本權(quán)利理論。這表明規(guī)則與原則的區(qū)分并非是法學(xué)研究者的無(wú)病呻吟和閉門(mén)造車(chē)，對(duì)法律實(shí)踐也能夠做出一定的貢獻(xiàn)?！?】總之自然法學(xué)認(rèn)為，法律除了規(guī)則外，還有一些規(guī)則中的規(guī)則，雖然他們看不見(jiàn)，但是卻實(shí)實(shí)在在存在并影響和操縱著法律規(guī)則。這種規(guī)則中的規(guī)則，就是法律原則。筆者認(rèn)為法律原則應(yīng)當(dāng)包涵兩個(gè)方面：其一，由外在道德所衍生出來(lái)的法律原則，它源自于人類(lèi)追求美好事物的天性，例如公平正義，公序良俗等原則；以及由法律內(nèi)在道德所衍生出來(lái)的法律原則，它源自于接受法律調(diào)整的人們對(duì)于法律本身正當(dāng)性的要求，例如法不溯及既往。（二）法律原則的客觀性與必然性無(wú)論是法律的正當(dāng)性，還是蘊(yùn)涵于法律中人類(lèi)追求美好事物的天性，歸根結(jié)底其實(shí)是來(lái)源人類(lèi)社會(huì)意識(shí)中的良知或者說(shuō)人性中光輝的一面3。因?yàn)榉墒侨祟?lèi)社會(huì)發(fā)展到一定階段后才出現(xiàn)的，它的出現(xiàn)是由部分人制定，它的目的是為了控制更多人4，為了能實(shí)現(xiàn)這種以小控大的目的，法律必然要符合大眾意識(shí)的認(rèn)可。這種大眾意識(shí)的認(rèn)可必然是符合這種大眾意識(shí)中人性光輝的一面。而這種大眾意識(shí)的認(rèn)可具現(xiàn)成文字或者學(xué)說(shuō)后以精煉的法學(xué)語(yǔ)言進(jìn)行表述就是我們耳熟能詳?shù)姆稍瓌t。筆者認(rèn)為法律原則是客觀存在的，它是法律發(fā)展的必然產(chǎn)物。首先我們從法律的價(jià)值或者說(shuō)法律的外在道德出發(fā)，來(lái)論述法律原則存在的客觀性與必然性。任何物質(zhì)世界存在的東西都有其自身存在的作用和價(jià)值5，所謂沒(méi)有無(wú)價(jià)值的東西，只有我們尚未發(fā)現(xiàn)其價(jià)值的東西。同樣法律的存在當(dāng)然有其自身的價(jià)值，各個(gè)法學(xué)流派對(duì)法律價(jià)值的論述雖然不盡相同，但卻有很多共通之處：比如法律對(duì)秩序的維護(hù)作用，法律對(duì)自由 3雖然法制的基礎(chǔ)之一是來(lái)源于人類(lèi)的不信任，但是法律的出現(xiàn)卻正是因?yàn)槿祟?lèi)渴望克服這種不信任而努力的結(jié)果。法律的產(chǎn)生或許有一部分是因?yàn)閻海a(chǎn)生的根本點(diǎn)卻是人類(lèi)對(duì)善的渴望。45接受法律調(diào)整的人相對(duì)于法律的制定者，往往是處于絕大多數(shù)地位。本文中價(jià)值皆為哲學(xué)范疇的價(jià)值。第一章 的確認(rèn)和保障，法律對(duì)效率的促進(jìn)作用，法律對(duì)正義的伸張作用以及法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)作用。由此不難看出，法律無(wú)論其在實(shí)踐中所追求的東西有多么細(xì)化，但是總的來(lái)說(shuō)，法律應(yīng)當(dāng)是一種正面的東西，它追求正義，維護(hù)公平，保障自由，保護(hù)權(quán)利，無(wú)論哪種學(xué)派的觀點(diǎn)都不會(huì)否認(rèn)也不能否認(rèn)這些。同樣由這些價(jià)值所派生出來(lái)的：公平正義，公序良俗等自然法律原則當(dāng)然也是不能否認(rèn)的。然而實(shí)證主義法學(xué)卻堅(jiān)決反對(duì)自然法學(xué)所提出的這些法律原則，實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為這種所謂的法律原則實(shí)際上是一種道德原則，它們與法律無(wú)關(guān)，不論公平也好正義也罷，這些都不是法律應(yīng)當(dāng)管轄的東西因?yàn)椤胺墒鞘裁词且换厥?，而法律的好壞又是另外一回事”。?】他們認(rèn)為法律應(yīng)該是與道德分離的，而那些與道德關(guān)系密切的法律原則自然應(yīng)當(dāng)排除在法律之外。簡(jiǎn)而言之就是所謂的法律原則其實(shí)是道德原則，它與法律并沒(méi)有必然的關(guān)系，因此所謂的法律原則只不過(guò)是一些法學(xué)家根據(jù)自身的道德準(zhǔn)則所臆想出來(lái)的東西罷了。今天我在這里并不會(huì)去論述有關(guān)法律與道德是否分離這一命題，因?yàn)檫@與本文的目的沒(méi)有太大關(guān)聯(lián)，筆者要闡述的是法律原則的產(chǎn)生并不是由道德原則而演化的，雖然不少法律原則，特別是一些自然法原則看上去與道德原則相似甚至一致，然而這只是一種表象。在筆者看來(lái)法學(xué)史上有關(guān)于道德與法律的關(guān)系的命題實(shí)際上只有一個(gè)，即法律與道德是否分離。在圍繞這個(gè)命題的論戰(zhàn)中，雙方都企圖通過(guò)論證一方是否包涵另一方而證明自己的觀點(diǎn)，在我看來(lái)這種論點(diǎn)太過(guò)狹隘，并沒(méi)有真正面對(duì)法律與道德的本質(zhì)關(guān)系，特別是在論戰(zhàn)后期論戰(zhàn)雙方已經(jīng)不單是以法學(xué)理論為辯論的手段，更多的是運(yùn)用邏輯學(xué)或者是單純的辯論手段來(lái)相互攻訐。在筆者看來(lái)法律與道德其實(shí)是一種并列的關(guān)系，他們之所以會(huì)有相似之處，那是因?yàn)樗麄冇幸粋€(gè)共同的“母親”——人性?！埃?）人的脆弱性，‘人們既偶然地會(huì)進(jìn)行肉體攻擊，又一般地容易遭受到肉體攻擊’，所以必須有限制暴力殺人等方面的克制；（2）大體的平等，任何一個(gè)人都不可能強(qiáng)大到不需要合作而長(zhǎng)時(shí)間的統(tǒng)治別人的地步；（3）有限的利他主義，人并非惡魔但也絕非天使，所以人不可能絕對(duì)自私自利，也不可能毫不利己；（4）資源的有限性，所以需要確立產(chǎn)權(quán)，更需要有分工和交換的權(quán)利義務(wù)規(guī)則；（5）有限的理解力和意志力，每個(gè)人在服從規(guī)則時(shí)往往首先考慮的是眼前利益，之所以需要制裁，是為了確保那些自愿服從的人不至于犧牲給那些不服從的人”【7】因?yàn)槿祟?lèi)肉體上的脆弱，因此人們渴望和平；因?yàn)槿祟?lèi)個(gè)體之間力量差異不大，因此人們渴望平等；因?yàn)槿祟?lèi)既有本能的丑惡又有理性的光輝，因此人們才能夠接受約束；因?yàn)槿祟?lèi)所得到的資源是有限的，因此人們才能接受在享有權(quán)利的同時(shí)承擔(dān)義務(wù)；因?yàn)槿祟?lèi)有限的理解力和意志力，因此人們需要受到規(guī)則的約束，但同時(shí)只能第一章接受自己認(rèn)可的規(guī)則的約束。由此可以看出，無(wú)論是法律規(guī)則還是道德規(guī)則它們的產(chǎn)生都是由于自然賦予人類(lèi)的天性所決定的，它們就好像是一對(duì)孿生兄弟，雖然相似，但卻是完全獨(dú)立的兩個(gè)個(gè)體。而這些規(guī)則在抽象到一定層次時(shí)，原則便產(chǎn)生，由于他們都是經(jīng)過(guò)了抽象之抽象而形成的東西，因此當(dāng)他們表述出來(lái)后自然會(huì)接近他們的“母親”——人性，正是由于這種同源的“近親關(guān)系”，所以他們會(huì)給人一種錯(cuò)覺(jué)，這似乎是同一種東西。因此無(wú)論是法律原則也好，還是道德原則也罷，他們其實(shí)都是由自然賦予人類(lèi)的天性所決定的，而并非是誰(shuí)決定誰(shuí)的關(guān)系。因此法律原則的存在實(shí)際上是自然規(guī)律作用于人類(lèi)社會(huì)的結(jié)果。它的存在是客觀的，也是必然的。其次讓我們?cè)購(gòu)姆傻膬?nèi)在道德出發(fā)，法律的自身規(guī)律同樣也決定了法律原則存在的必然性與客觀性。談到的內(nèi)在道德，或者說(shuō)法律的內(nèi)在規(guī)律，我們不得不想到西方著名法學(xué)家朗富勒。在《法律的道德性》的第二章中，富勒設(shè)想了一個(gè)君王Rex的寓言（allegory）。Rex榮登王位，充滿(mǎn)改革創(chuàng)業(yè)之激情。他厭倦法律中審判程序繁瑣、法治話(huà)語(yǔ)陳舊、正義昂貴、法官邋遢、草率甚至腐敗等狀況，一心想充當(dāng)“偉大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是徹底廢除所有現(xiàn)存法律，另起爐灶，立新法典，但這顯然超越其能力限度；于是他退而求其次，充當(dāng)解決臣民糾紛的法官，但他的數(shù)百個(gè)判決毫無(wú)規(guī)律，結(jié)果帶來(lái)更大混亂；他不得不退避三舍，先學(xué)習(xí)歸納法和相關(guān)知識(shí)，然后草擬一份文件，再次宣布這就是新立的法，但其內(nèi)容只有官方才秘密知道，結(jié)果臣民們很不滿(mǎn)意，因?yàn)樗麄儾恢缹徟兴罁?jù)的規(guī)則為何；Rex由此得出生命中的一個(gè)教訓(xùn)：“以后見(jiàn)之明來(lái)裁決事務(wù)，要比試圖預(yù)見(jiàn)和控制未來(lái)容易得多”，所以他再讓一步，宣布每年開(kāi)始裁決前一年的案件，這樣他就可以為臣民給出理由?？墒浅济裥枰氖鞘孪裙_(kāi)的規(guī)則，這樣他們才能安排自己的生活；他只得公開(kāi)新法典的內(nèi)容，可惜臣民發(fā)現(xiàn)法典用語(yǔ)含混，根本無(wú)法把握其意思；等他找來(lái)專(zhuān)家厘清法典中的語(yǔ)言混亂后，臣民又抱怨其中規(guī)定充滿(mǎn)內(nèi)在矛盾；Rex不得不繼續(xù)讓步，但他覺(jué)得自己尊嚴(yán)受損，所以決定反戈一擊。他在消除法典規(guī)定的矛盾的同時(shí)，又規(guī)定了嚴(yán)酷的法條，比如在國(guó)王面前咳嗽、摔倒都要判十年監(jiān)禁。這顯然是臣民們不可能做到的事情，結(jié)果法典根本無(wú)法施行；此外，Rex對(duì)法律反復(fù)無(wú)常的修改還讓臣民再也沒(méi)有穩(wěn)定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也沒(méi)有改動(dòng)法律，但臣民發(fā)現(xiàn)了一個(gè)更嚴(yán)重的后果，那就是他自己充任法官所作的各種的判決與法典規(guī)定毫不一致，還不如不要那個(gè)法律。在怨聲載道之中，在自己的事業(yè)沒(méi)有完成的時(shí)候，心力憔悴的Rex突然去世。富勒借助Rex的寓言闡明了這位充滿(mǎn)想象的君王黯然失敗的八第一章個(gè)主要因素，從而強(qiáng)調(diào)和論述一個(gè)法制走向成功的八大要件，也就是富勒所稱(chēng)的使法治成為可能的法律的“內(nèi)在道德”，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩(wěn)定性；官方行動(dòng)和法律的一致性。本文之所以花費(fèi)大量篇幅來(lái)闡述君王REX的寓言是因?yàn)樵谠⒀灾形覀兺耆梢圆痪心嘤跐h語(yǔ)對(duì)于“道德”一詞的限定，比如我們可以把它理解為“原則”。因?yàn)榫鮎EX與其說(shuō)是因?yàn)闆](méi)有遵守法律道德的約束而導(dǎo)致失敗，不如說(shuō)是因?yàn)榫鮎EX沒(méi)有遵守法律的自身的規(guī)則即法律原則而導(dǎo)致的失敗?？偠灾?，無(wú)論是從法律的價(jià)值（外在道德）出發(fā)，還是從法律自身的規(guī)則（內(nèi)在道德）出發(fā)，法律原則的存在都是具有客觀性與必然性的，法律原則不僅僅是法律實(shí)現(xiàn)其目的所必須具備的，同樣也是法律自身規(guī)律所要求的。第三章二、法律原則的效力與適用（一）從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來(lái)看法律原則的效力在德沃金看來(lái)規(guī)則是以“全有或全無(wú)”的方式適用，原則存在著“分量”，可以既此又彼的方式適用。所以在邏輯結(jié)構(gòu)上，法律原則不似法律規(guī)則那樣有具體的假定條件、行為模式及明確的法律后果，法律原則一般并不預(yù)設(shè)具體的假定條件和明確的法律后果，更不設(shè)定具體的可操作的行為模式，它只是對(duì)行為及裁判設(shè)定一些概括性的要求，為行為和裁判指示一個(gè)大概的方向，從而需要它的適用者在具體個(gè)案中依自身對(duì)于事物或者行為的價(jià)值判斷進(jìn)行法益衡量予以適用。如果說(shuō)法律規(guī)則的效力是立法者賦予的，那么法律原則的效力則是使用者給予的。因此，阿列克西正確地將原則稱(chēng)之為“盡力實(shí)現(xiàn)之誡命”，“可以在不同程度上得到滿(mǎn)足?！比欢?，如果不想讓使用者的價(jià)值判斷、法益衡量墜入“法感情”，成為使用者個(gè)人的恣意擅斷，就必須為法律原則的適用提供一套符合事實(shí)的、他人可以理解的、便于事后審查的方法，以保證法律原則之適用仍為法律適用之品格，而不是使用者操縱法律之工具。原則在漢語(yǔ)詞典中的表述是從自然界和人類(lèi)歷史中抽象出來(lái)的看待問(wèn)題、處理問(wèn)題的準(zhǔn)則，它們的表述往往非常的簡(jiǎn)單并且極具概括性，因此從內(nèi)容上看，法律原則所規(guī)定的似乎是大而無(wú)物的概念性?xún)?nèi)容，所以不存在實(shí)踐意義或者說(shuō)很難運(yùn)用到實(shí)踐當(dāng)中。但事實(shí)卻并非如此，例如當(dāng)?shù)诙问澜绱髴?zhàn)結(jié)束后，德國(guó)和日本戰(zhàn)犯在被起訴時(shí)，出現(xiàn)了一些被告人以執(zhí)行國(guó)家法律或元首命令為軍人的天職，從而不構(gòu)成犯罪為理由為自己辯護(hù)。其中最著名的便是“納粹告密案”，案件中，妻子因?yàn)橛辛送庥?，而想謀害丈夫，因此利用當(dāng)時(shí)第三章 的法律“辱罵元首要被處死”這一規(guī)定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒臺(tái)后，這位妻子被起訴，她為自己辯解說(shuō)她只是在遵守法律而已。這種辯護(hù)在當(dāng)時(shí)盛行實(shí)證主義法學(xué)的德國(guó)理論上是成立的，因?yàn)椤胺墒鞘裁词且换厥?，而法律的好壞又是另外一回事”。但是這違反了公平正義這一法律基本的價(jià)值取向，因此，法庭依然判處告密的妻子有罪。不止如此，在上個(gè)世紀(jì)美國(guó)所發(fā)生的著名的里格斯訴帕爾墨一案中，遺囑繼承人帕爾墨在殺害了被繼承人（自己的祖父），但是如果按照紐約州《遺囑法》的一般規(guī)定，似乎即使繼承人殺害了被繼承人，除了承擔(dān)相關(guān)刑事責(zé)任之外，仍然享有繼承權(quán)。但是法院認(rèn)為：“在‘必須遵守合同約定’的條文的背后，可以發(fā)現(xiàn)‘誠(chéng)實(shí)信用’的原則，在‘不得傷害他人’的條文的背后，可以發(fā)現(xiàn)‘保護(hù)個(gè)人權(quán)利’的原則。同樣，繼承遺產(chǎn)的條文也依賴(lài)‘不得有過(guò)錯(cuò)’的原則。因此，法律包括了原則，違反了原則當(dāng)然是違反了法律?！贝税阜ㄔ鹤罱K判決帕爾墨被剝奪繼承權(quán)，并因此得出了一條繼承法法規(guī)：“繼承人和受遺贈(zèng)人不得傷害被繼承人及其近親屬，否則將被剝奪繼承權(quán)?！边€有發(fā)生在近幾年的“中國(guó)瀘州遺贈(zèng)案”針對(duì)受贈(zèng)人身份系屬不正當(dāng)?shù)摹岸獭保ǖ谌撸╆P(guān)系，法院否定了其遺囑的效力，而判決由死者妻子法定繼承其遺產(chǎn)，這就是“公序良俗原則”在個(gè)案中的體現(xiàn)。以上案例分別發(fā)生在大陸法系國(guó)家，英美法系國(guó)家，資本主義國(guó)家以及社會(huì)主義國(guó)家當(dāng)中，可見(jiàn)無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，資本主義國(guó)家還是社會(huì)主義國(guó)家，法律原則都是具有實(shí)踐效力的，不但如此他們還具有法律規(guī)則所不及的法律效力。這