【導讀】因甲的緊急避險行為而占有摩托車等物的事實，直接導致了甲保管義務的形。載物的保管義務，屬于先行行為而引發(fā)。所謂先行行為之義務，在本案條件下，是指行為人。占有權，在特定的時間內(nèi)遭受損害，緊急避險人即甲，也無須承擔刑事法律責任。的人身權利遭受正在發(fā)生的危險侵害的意圖，主觀心理并不具有罪過。依照刑法第二百七十條“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，之規(guī)定，已構成侵占罪。502.劉某以保險公司職員的合法職務身份，利用作廢保險單、收據(jù)及印章，偽造險種，引誘王某等人投保，騙取保費１０萬余元不入賬攜款潛逃的行為，應以職務侵占罪定罪處罰。劉某具有對外代表公司與客戶簽訂保險合同并收取保費的職權。有理由認為劉某系履行職務，有理由相信劉某是有代理權的。九條規(guī)定，該代理行為有效。王某等人將保險費交與劉某后，無論劉某是否上交公司財務，該款項應。應當認定為立功。詐勒索罪定罪處罰；凡拒不交還的應以侵占罪定罪處罰。

　　

【正文】 人按 約定履行義務 后， 標的物 必須返還給債務人 ， 擔保物權也就隨之 消滅 。 債 權人 由此要求以 標的物 所有權 人 排除 債務人 妨礙 對標的物占有 并賠償損失 的 訴訟是沒有法律依據(jù)的，應當依法駁回其訴訟請求。 本案雙方的 “櫥窗抵債 ”協(xié)議中在約定將產(chǎn)權轉(zhuǎn)移的同時，亦約定了被告 （ 商場 ） 有回贖權， 債務人 （ 商場 ） 已經(jīng)在約定的回贖期之前履行了義務，故原告必須將櫥窗返還給被告，雙方所設定的讓與擔保之權利因所擔保的債權消滅而消滅。 原告不 再 具有櫥窗的所有權人資格，那么，作為非所有權人要求被告排除妨礙并賠償損失是沒有法律依據(jù)的，應當依法駁回其訴訟請求。 547. 看管與保管不一樣，看管的財物 不在 看管人的 實際控制 之中，被看管的財物不發(fā)生 位置的轉(zhuǎn)移 。而保管則是保管人實際控制保管物，也就是被保管物發(fā)生了位置的轉(zhuǎn)移。 本案， 張某 被請來 看管單位的 房屋（內(nèi)有 有一臺價值３５００元的空調(diào) ），其 義務是看好房屋，防止外人進入或損壞。張某看管的是該單位的房屋的整體，而不是具體的空調(diào)本身。所以，空調(diào)不屬于 張某保管的物品 。 其 趁夜深無人之機，撬開該房間的門，將空調(diào)卸下來 搬走 ，其非法占有的行為不構成侵占罪 ， 符合秘密竊取他人財物 的 盜竊罪的特征 。 548. 根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，編造與突發(fā)傳染病疫情等災害有關的 恐怖信息 ， …… 嚴重擾亂 社會秩序的，依照刑法第二百九十一條之一的規(guī)定，以編造、故意傳播 虛假恐怖信息罪 定罪處罰。 15 549. 作為犯罪 預備行為的共謀行為 是犯罪的一個階段，我們不應將預備行為與實行行為割裂開來分析， 而應將兩者視為一個 有機的整體 。因此在有 事先共謀 但 其后來沒有參與犯罪的情況下，有共謀而未實行犯罪者 主觀上 具有共同的犯罪故意， 客觀上 存在共同的犯罪行為，因而可以成為共同犯罪中的共犯，只是其刑事責任相對于有共謀且實行犯罪的人的責任要輕。 根據(jù)對共同犯罪通常所采用的 “部分行為整體責任 ”的歸責原則 ， 所有參與 共同犯罪的人員都應當對屬于共同犯罪故意范圍內(nèi)的 最終危害結果 承擔刑事責任。當共謀而未實行者所參與的共同犯罪已經(jīng)成立時， 共謀而未實行者 顯然已經(jīng) 犯罪 。 本案中， 陳某與劉某 事先 商議盜走張某的財物 ， 劉某 在 陳某 未參與的情況下， 趁張某不注意時 先 進屋盜竊 了 1500 元。 陳某在知道劉某已經(jīng)盜竊得手后又進屋盜竊了張某的 500元 ，事后又與劉某進行分贓 （各得 1000 元） ，實際上也是對劉某行為的一個認可及延續(xù)。因此，陳某的行為 屬于 共同犯罪 ， 已經(jīng)構成盜竊罪，且 按 盜竊數(shù)額20xx元 定罪 。 （此類案例應有三種情況，一是共謀后，未參與、未分臟、不知后情；二是共謀后，未參與、分得少量的臟；三是共謀后，未參與、平均分臟。按照本案例的分析，共謀而未參與人均應對 最終危害結果承擔刑事責任 ，只是責任相對較輕 。 但與 242 案例中止犯的處理原則不吻合，第一種情況也 應 免除 刑罰 。 ） 550. 被盜物品的價格在認定時，關鍵是看公私財產(chǎn)的 所有權 是否受到了侵犯 。 本案中，出租車被盜后，失主王某雖然喪失了對出租車輛的所有權，但他對出租車的附加市面價值 （即 相關運營手續(xù) ） 的所有權實質(zhì)上并沒有喪失，因為出租車的 附加市面價值和車輛的 附加費 價值是有所區(qū)別的。車輛的附加費包含在車輛本身的價值范圍內(nèi)，丟失后就隨著車輛的滅失而滅失，它不能獨立存在，也不能補辦。但是，在當前的出租行業(yè)中，出租車業(yè)主對自己車輛上的 出租證件和相關手續(xù)擁有獨立的所有權， 而且與其所附屬的車輛是可以 分離 的。車輛丟失后，其附加手續(xù) 并沒有滅失，經(jīng)向運輸管理部門 申請 ，是完全可以 補辦 的。因此王某丟失出租車后，他對自己出租車 附加的 市面價值的所有權并沒有喪失。既然王某對丟失出租車的附加市面價值的所有權沒有受到實質(zhì)性侵犯，那么在對犯罪嫌疑人張某的盜竊數(shù)額認定上，就不應該以出租車的市面價值 （ 2 萬元，包括車輛本身價值和附加 市面價值 ） 認定，而應該以車輛本身的價值 （ 1 萬元） 認定，即認定其盜竊數(shù)額為１萬元。 551. 對因果關系的評定，存在多種學說。目前占據(jù)主流地位的學說為 相當因果關系 說。相當因果關系由 兩個層次 構成，即 條件和相當性 。在認定判斷時， 條件關系 一般采用 “若無，則不 ”的檢驗方式，符合此公式的，為有條件關系，否則為無條件關系。 相當性判斷 的一般公式是： 無此行為 不作為 ，不必然有此損害，但有此行為 不作為 ，通常會有此損害， 為符合相當性。 本案患者的手術并發(fā)癥 （不良后果） 與醫(yī)院是否事前告知的關系中， 依 “若無，則不 ”的檢驗方式，若被告 履行了 完全的告知義務，則 不會產(chǎn)生不良后果 。 在這里 即便被告 履行了 完全告知義務， 仍有發(fā)生不良后果的可能 ，而 不是一定不會 發(fā)生，顯然 在 這里的條件關系并不成立，也就沒有推理相當性的意義。 因此， 醫(yī)院不作為與不良后果間并 不存在因果關系 ，所 以過錯侵權責任亦不成立。 國務院《醫(yī)療事故處理條例》第十一條規(guī)定： “在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢。 ”可見，醫(yī)療機構對醫(yī)療風險的 告知義務是法定 的。醫(yī)療機構的這種法定義務與患者對醫(yī)療風險等的 知情權是相輔相成 的。醫(yī)療機構為患者施行手術，要向患者履行法定的醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等告知義務，據(jù)此患者享有知情權。這種告知和知情制度的設計，主要目的之一是 平衡 醫(yī)患雙方的醫(yī)療風險責任。患者在充分享受知情權的情況下，會作出是否同意手術的理智判斷，由此醫(yī)療機構方 可取得患者同意施行手術的 承諾 。這種承諾不僅僅是患者同意施行手術的承諾， 16 而且是患者 同意承擔醫(yī)療風險責任 的承諾。 本案中，被告 （醫(yī)院） 未告知原告 （患者） ａｐｌｄ手術會引發(fā)神經(jīng)源性膀胱炎這一醫(yī)療風險，原告未獲得這種醫(yī)療風險的知情權而作出同意施行手術的承諾，所以這種醫(yī)療風險就 不應完全由原告承擔 ，而應由被告和原告 共同分擔 。因此，應當適用民法中的公平責任原則，由被告補償原告由于這一醫(yī)療風險而產(chǎn)生的部分損失。 552.《土地管理法》第十條規(guī)定： “農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng) 營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理 ……” ２００１年１１月９日國土資源部《關于依法加快集體土地所有權登記發(fā)證工作的通知》中規(guī)定：“嚴格按照《土地管理法》的規(guī)定，確定集體土地所有權主體，具體確權要求如下：（一）凡是土地家庭聯(lián)產(chǎn)承包中未打破村民小組（原生產(chǎn)隊）界限，不論是以村的名義還是以組的名義與農(nóng)戶簽訂承包合同，土地應確認給村民小組農(nóng)民集體所有 …… 為體現(xiàn)村民小組農(nóng)民集體的所有權主體地位，土地證書所有者一欄仍填寫村內(nèi)各村民小組農(nóng)民集 體的名稱，并注明土地所有權分別由村內(nèi)各村民小組農(nóng)民集體所有。 ”20xx年８月２９日通過的《農(nóng)村土地承包法》第十二條規(guī)定： “農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會發(fā)包；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組發(fā)包。村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會發(fā)包的，不得改變村內(nèi)各集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的所有權。 ” 根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第十二條第二款規(guī)定： “國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、 村民委員會或者村民小組發(fā)包。 ” 對已 打破原生產(chǎn)隊界限 進行聯(lián)產(chǎn)承包的，村民小組 不具有 土地所有權，其不能對自己不具有所有權的土地進行發(fā)包，其所簽訂的承包協(xié)議應屬 無效 。 553. 受賄犯罪的對象是財物，包括 對 動產(chǎn)和不動產(chǎn) 的 占有、使用、收益和處分 。 未辦理房產(chǎn)證的商品房，房地產(chǎn)開發(fā)公司在與購房者簽訂購房合同并收到購房款后，無論購房者是否辦理房產(chǎn)證，房屋產(chǎn)權即歸購房者所有。反之，房屋產(chǎn)權歸房地產(chǎn)開發(fā)公司所有。 本案中，房地產(chǎn)開發(fā)公司將未辦理房產(chǎn)證的商品房送給張某，張某同意接受，房屋的所有權就發(fā)生了轉(zhuǎn)移 ，特別是 開發(fā)公司 為張某辦理了本公司印制的《購商品房證書》，表明該公司已放棄了對這兩處房屋的所有權，同意該房屋的產(chǎn)權歸張某所有。 張某收受房地產(chǎn)開發(fā)公司的房屋后，主觀上沒有考慮辦理房產(chǎn)證的問題，客觀上也沒有到房管部門辦理房產(chǎn)證，公司 還以 待售房名義辦理了《待售房產(chǎn)權證》 ， 其目的 均 是為了隱瞞的 行賄 受賄犯罪行為 。因此， 張某 的 行為構成受賄罪 。 554. 本案， 高某駕駛車輛 有意兩次 占道 “擠 ”車， 造成三死一傷的危害后果 ， 針對的是三輪車司機及乘客，即危險方法針對的是不特定的多數(shù)人的生命財產(chǎn)安全。主觀上高某對危害結果持一種放任態(tài)度，是 間接故 意 ， 其 行為構成以危險方法危害公共安全罪。 （如果不是主觀故意， 而 是由于 自信 造成的 過失， 則應以 交通肇事罪 定罪。在這里 定性的關鍵在于高某的主觀心理狀態(tài) 。） 555. 最高人民法院 1998 年 5 月頒布的《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第三條規(guī)定： “挪用公款 “情節(jié)嚴重 ”，是指挪用公款 數(shù)額巨大 ，或者數(shù)額雖未達到巨大，但挪用公款 手段惡劣 ； 多次挪用公款 ；因挪用公款嚴重影響生產(chǎn)、經(jīng)營，造成 嚴重損失 等情形。挪用公款 五萬元至十萬元以上的 ，屬于挪用公款歸個人使用，進行非法活動， “情節(jié)嚴重 ”的情形之 一。挪用公款歸個人使用，進行非法活動，情節(jié)嚴重的其他情形，按照本條第一款的規(guī)定執(zhí)行。 ” 意大利法學家貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中指出： “犯罪對公共利益的危害越大， 17 促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要 刑罰與犯罪相對稱 。 ”罪刑相適應原則 是經(jīng)濟學中 “等值交換 ”原則在司法領域的體現(xiàn)，即所犯罪行與所受刑罰之間應具有的等值關系，這一原則是體現(xiàn)司法公平、公正，實現(xiàn)社會正義的重要司法理念。 量刑必須以其犯罪的社會危害性為主要標準，而社會危害性是否嚴重應以其犯罪情節(jié)作為衡量標準。所謂犯罪情 節(jié)，是指犯罪構成必要要件的 基本事實以外 的其他能夠影響社會危害程度的各種具體事實情況。同一犯罪性質(zhì)，由于犯罪情節(jié)的不同其社會危害性也有差別，因而量刑的輕重也應當有所不同。 556. 本 案 袁 某 邀約 人 去毆打他人 ， 被邀約人致人重傷 ， 袁 某 只打了 被害人 一耳光 ，作為 邀約人 的 袁 某 也 構成故意傷害罪 。 不過 袁 某 雖參與故意傷害他人的行為，但并未造成嚴重的損害結果，屬犯罪情節(jié)輕微，且能投案自首，依法作微罪不起訴。 （ 本案 袁 某本身也是受人邀約，他又 邀約 第三人，第三人 與其他人一起 致人重傷 ，才按此處理。 如果他是發(fā)起邀約的第一人，整個事件因 他而起，即使他 只打了 被害人 一耳光 ，對 嚴重 的 損害結果無直接的因果關系 ， 我認為 不能按本案例處理， 應作為主犯起訴定罪。） 557. 上訴人 書面申請撤回上訴 并經(jīng) 中院審查裁定準許上訴人撤回上訴 后， 在送達裁定時， 上訴人 又 翻悔 以不同意申請撤訴為由，拒絕接收裁定書 ， 二審法院應當繼續(xù)審理，另行作出終審裁決。 準許撤回上訴申請的裁定在未送達上訴人的情況下，一審判決不發(fā)生法律效力；上訴人對撤回上訴申請翻悔的，二審法院作出的準許撤回上訴申請的裁定已失去了 賴以成立的前提 ，已經(jīng)開始的二審審理程序應當繼續(xù)進行，并另行作出裁決。刑事訴訟 法第一百八十條第三款規(guī)定， “對被告人的上訴權，不得以任何借口加以剝奪。 ”可見，被告人的上訴權是一種 絕對的權利 。在已經(jīng)提起上訴審理的情況下，除非撤回上訴的申請出自作為原審被告人的上訴人的意愿，且一審判決并不損害上訴人的合法權益，才能準許上訴人撤回上訴的申請以終結二審程序。 對于上訴人要求撤回上訴的，二審法院經(jīng)審查作出準許撤回上訴申請的裁定雖然是由二審法院依照審判權單方作出的，但該裁定必須有一個 基本前提 ，即上訴人的撤訴申請。既然賦予了上訴人申請撤回上訴的權利，那么，當然 允許其享有在撤回上訴尚未成立情況下翻悔的權利 。在準許撤回上訴申請的裁定書 已經(jīng)作出但尚未送達 的情況下，該裁定并不 具有法律效力 ，一審判決自然也不發(fā)生法律效力。故而準許撤回上訴的裁定 制作完畢 ，并 不意味著審理程序終結 。上訴人在準許撤回申請的裁定書 送達之前撤回申請 的，二審法院應當按照二審程序繼續(xù)進行審理，并對一審判決另行作出裁決。 （ 準許撤回申請的裁定書送達之 后 二審程序 即 終結 ，如果 上訴人 再翻悔 的 ， 二審法院就不 應予同意 。） 558. 不是 所有的 “虛構事實、隱瞞真相 ”的欺騙行為都屬于刑法規(guī)定的詐騙行為， 欺騙、謊言也不一定 就意味著是詐騙，并因此而認定為詐騙罪 ， 關鍵是看其在 非法占有 他人財物過程中 所起的作用 。在均具有欺騙行為的情況下，詐騙罪與盜竊罪的主要區(qū)別在于，詐騙罪還須具有被騙者向行為人轉(zhuǎn)移財物的所有權、占有權或使用權的行為，并且這種轉(zhuǎn)移行為是在其受蒙蔽的基礎上 ”進行的。 本案，陳某以借用手機為名將 曹某 的 手機騙到手上（ 曹某 “自愿地 ”借給， 相當于成立了一個借貸關系的口頭合同，陳某因而享有短時期內(nèi)對手機的占有、使用權 ） ， 已完全具備了詐騙罪的構成要件 ，