【導(dǎo)讀】因甲的緊急避險行為而占有摩托車等物的事實(shí)，直接導(dǎo)致了甲保管義務(wù)的形。載物的保管義務(wù)，屬于先行行為而引發(fā)。所謂先行行為之義務(wù)，在本案條件下，是指行為人。占有權(quán)，在特定的時間內(nèi)遭受損害，緊急避險人即甲，也無須承擔(dān)刑事法律責(zé)任。的人身權(quán)利遭受正在發(fā)生的危險侵害的意圖，主觀心理并不具有罪過。依照刑法第二百七十條“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，之規(guī)定，已構(gòu)成侵占罪。502.劉某以保險公司職員的合法職務(wù)身份，利用作廢保險單、收據(jù)及印章，偽造險種，引誘王某等人投保，騙取保費(fèi)１０萬余元不入賬攜款潛逃的行為，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。劉某具有對外代表公司與客戶簽訂保險合同并收取保費(fèi)的職權(quán)。有理由認(rèn)為劉某系履行職務(wù)，有理由相信劉某是有代理權(quán)的。九條規(guī)定，該代理行為有效。王某等人將保險費(fèi)交與劉某后，無論劉某是否上交公司財務(wù)，該款項應(yīng)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。詐勒索罪定罪處罰；凡拒不交還的應(yīng)以侵占罪定罪處罰。

　　

【正文】 人按 約定履行義務(wù) 后， 標(biāo)的物 必須返還給債務(wù)人 ， 擔(dān)保物權(quán)也就隨之 消滅 。 債 權(quán)人 由此要求以 標(biāo)的物 所有權(quán) 人 排除 債務(wù)人 妨礙 對標(biāo)的物占有 并賠償損失 的 訴訟是沒有法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法駁回其訴訟請求。 本案雙方的 “櫥窗抵債 ”協(xié)議中在約定將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的同時，亦約定了被告 （ 商場 ） 有回贖權(quán)， 債務(wù)人 （ 商場 ） 已經(jīng)在約定的回贖期之前履行了義務(wù)，故原告必須將櫥窗返還給被告，雙方所設(shè)定的讓與擔(dān)保之權(quán)利因所擔(dān)保的債權(quán)消滅而消滅。 原告不 再 具有櫥窗的所有權(quán)人資格，那么，作為非所有權(quán)人要求被告排除妨礙并賠償損失是沒有法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法駁回其訴訟請求。 547. 看管與保管不一樣，看管的財物 不在 看管人的 實(shí)際控制 之中，被看管的財物不發(fā)生 位置的轉(zhuǎn)移 。而保管則是保管人實(shí)際控制保管物，也就是被保管物發(fā)生了位置的轉(zhuǎn)移。 本案， 張某 被請來 看管單位的 房屋（內(nèi)有 有一臺價值３５００元的空調(diào) ），其 義務(wù)是看好房屋，防止外人進(jìn)入或損壞。張某看管的是該單位的房屋的整體，而不是具體的空調(diào)本身。所以，空調(diào)不屬于 張某保管的物品 。 其 趁夜深無人之機(jī)，撬開該房間的門，將空調(diào)卸下來 搬走 ，其非法占有的行為不構(gòu)成侵占罪 ， 符合秘密竊取他人財物 的 盜竊罪的特征 。 548. 根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，編造與突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)的 恐怖信息 ， …… 嚴(yán)重擾亂 社會秩序的，依照刑法第二百九十一條之一的規(guī)定，以編造、故意傳播 虛假恐怖信息罪 定罪處罰。 15 549. 作為犯罪 預(yù)備行為的共謀行為 是犯罪的一個階段，我們不應(yīng)將預(yù)備行為與實(shí)行行為割裂開來分析， 而應(yīng)將兩者視為一個 有機(jī)的整體 。因此在有 事先共謀 但 其后來沒有參與犯罪的情況下，有共謀而未實(shí)行犯罪者 主觀上 具有共同的犯罪故意， 客觀上 存在共同的犯罪行為，因而可以成為共同犯罪中的共犯，只是其刑事責(zé)任相對于有共謀且實(shí)行犯罪的人的責(zé)任要輕。 根據(jù)對共同犯罪通常所采用的 “部分行為整體責(zé)任 ”的歸責(zé)原則 ， 所有參與 共同犯罪的人員都應(yīng)當(dāng)對屬于共同犯罪故意范圍內(nèi)的 最終危害結(jié)果 承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)共謀而未實(shí)行者所參與的共同犯罪已經(jīng)成立時， 共謀而未實(shí)行者 顯然已經(jīng) 犯罪 。 本案中， 陳某與劉某 事先 商議盜走張某的財物 ， 劉某 在 陳某 未參與的情況下， 趁張某不注意時 先 進(jìn)屋盜竊 了 1500 元。 陳某在知道劉某已經(jīng)盜竊得手后又進(jìn)屋盜竊了張某的 500元 ，事后又與劉某進(jìn)行分贓 （各得 1000 元） ，實(shí)際上也是對劉某行為的一個認(rèn)可及延續(xù)。因此，陳某的行為 屬于 共同犯罪 ， 已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，且 按 盜竊數(shù)額20xx元 定罪 。 （此類案例應(yīng)有三種情況，一是共謀后，未參與、未分臟、不知后情；二是共謀后，未參與、分得少量的臟；三是共謀后，未參與、平均分臟。按照本案例的分析，共謀而未參與人均應(yīng)對 最終危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任 ，只是責(zé)任相對較輕 。 但與 242 案例中止犯的處理原則不吻合，第一種情況也 應(yīng) 免除 刑罰 。 ） 550. 被盜物品的價格在認(rèn)定時，關(guān)鍵是看公私財產(chǎn)的 所有權(quán) 是否受到了侵犯 。 本案中，出租車被盜后，失主王某雖然喪失了對出租車輛的所有權(quán)，但他對出租車的附加市面價值 （即 相關(guān)運(yùn)營手續(xù) ） 的所有權(quán)實(shí)質(zhì)上并沒有喪失，因為出租車的 附加市面價值和車輛的 附加費(fèi) 價值是有所區(qū)別的。車輛的附加費(fèi)包含在車輛本身的價值范圍內(nèi)，丟失后就隨著車輛的滅失而滅失，它不能獨(dú)立存在，也不能補(bǔ)辦。但是，在當(dāng)前的出租行業(yè)中，出租車業(yè)主對自己車輛上的 出租證件和相關(guān)手續(xù)擁有獨(dú)立的所有權(quán)， 而且與其所附屬的車輛是可以 分離 的。車輛丟失后，其附加手續(xù) 并沒有滅失，經(jīng)向運(yùn)輸管理部門 申請 ，是完全可以 補(bǔ)辦 的。因此王某丟失出租車后，他對自己出租車 附加的 市面價值的所有權(quán)并沒有喪失。既然王某對丟失出租車的附加市面價值的所有權(quán)沒有受到實(shí)質(zhì)性侵犯，那么在對犯罪嫌疑人張某的盜竊數(shù)額認(rèn)定上，就不應(yīng)該以出租車的市面價值 （ 2 萬元，包括車輛本身價值和附加 市面價值 ） 認(rèn)定，而應(yīng)該以車輛本身的價值 （ 1 萬元） 認(rèn)定，即認(rèn)定其盜竊數(shù)額為１萬元。 551. 對因果關(guān)系的評定，存在多種學(xué)說。目前占據(jù)主流地位的學(xué)說為 相當(dāng)因果關(guān)系 說。相當(dāng)因果關(guān)系由 兩個層次 構(gòu)成，即 條件和相當(dāng)性 。在認(rèn)定判斷時， 條件關(guān)系 一般采用 “若無，則不 ”的檢驗方式，符合此公式的，為有條件關(guān)系，否則為無條件關(guān)系。 相當(dāng)性判斷 的一般公式是： 無此行為 不作為 ，不必然有此損害，但有此行為 不作為 ，通常會有此損害， 為符合相當(dāng)性。 本案患者的手術(shù)并發(fā)癥 （不良后果） 與醫(yī)院是否事前告知的關(guān)系中， 依 “若無，則不 ”的檢驗方式，若被告 履行了 完全的告知義務(wù)，則 不會產(chǎn)生不良后果 。 在這里 即便被告 履行了 完全告知義務(wù)， 仍有發(fā)生不良后果的可能 ，而 不是一定不會 發(fā)生，顯然 在 這里的條件關(guān)系并不成立，也就沒有推理相當(dāng)性的意義。 因此， 醫(yī)院不作為與不良后果間并 不存在因果關(guān)系 ，所 以過錯侵權(quán)責(zé)任亦不成立。 國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》第十一條規(guī)定： “在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等如實(shí)告知患者，及時解答其咨詢。 ”可見，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)療風(fēng)險的 告知義務(wù)是法定 的。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的這種法定義務(wù)與患者對醫(yī)療風(fēng)險等的 知情權(quán)是相輔相成 的。醫(yī)療機(jī)構(gòu)為患者施行手術(shù)，要向患者履行法定的醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等告知義務(wù)，據(jù)此患者享有知情權(quán)。這種告知和知情制度的設(shè)計，主要目的之一是 平衡 醫(yī)患雙方的醫(yī)療風(fēng)險責(zé)任?；颊咴诔浞窒硎苤闄?quán)的情況下，會作出是否同意手術(shù)的理智判斷，由此醫(yī)療機(jī)構(gòu)方 可取得患者同意施行手術(shù)的 承諾 。這種承諾不僅僅是患者同意施行手術(shù)的承諾， 16 而且是患者 同意承擔(dān)醫(yī)療風(fēng)險責(zé)任 的承諾。 本案中，被告 （醫(yī)院） 未告知原告 （患者） ａｐｌｄ手術(shù)會引發(fā)神經(jīng)源性膀胱炎這一醫(yī)療風(fēng)險，原告未獲得這種醫(yī)療風(fēng)險的知情權(quán)而作出同意施行手術(shù)的承諾，所以這種醫(yī)療風(fēng)險就 不應(yīng)完全由原告承擔(dān) ，而應(yīng)由被告和原告 共同分擔(dān) 。因此，應(yīng)當(dāng)適用民法中的公平責(zé)任原則，由被告補(bǔ)償原告由于這一醫(yī)療風(fēng)險而產(chǎn)生的部分損失。 552.《土地管理法》第十條規(guī)定： “農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng) 營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理 ……” ２００１年１１月９日國土資源部《關(guān)于依法加快集體土地所有權(quán)登記發(fā)證工作的通知》中規(guī)定：“嚴(yán)格按照《土地管理法》的規(guī)定，確定集體土地所有權(quán)主體，具體確權(quán)要求如下：（一）凡是土地家庭聯(lián)產(chǎn)承包中未打破村民小組（原生產(chǎn)隊）界限，不論是以村的名義還是以組的名義與農(nóng)戶簽訂承包合同，土地應(yīng)確認(rèn)給村民小組農(nóng)民集體所有 …… 為體現(xiàn)村民小組農(nóng)民集體的所有權(quán)主體地位，土地證書所有者一欄仍填寫村內(nèi)各村民小組農(nóng)民集 體的名稱，并注明土地所有權(quán)分別由村內(nèi)各村民小組農(nóng)民集體所有。 ”20xx年８月２９日通過的《農(nóng)村土地承包法》第十二條規(guī)定： “農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會發(fā)包；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組發(fā)包。村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會發(fā)包的，不得改變村內(nèi)各集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的所有權(quán)。 ” 根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第十二條第二款規(guī)定： “國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、 村民委員會或者村民小組發(fā)包。 ” 對已 打破原生產(chǎn)隊界限 進(jìn)行聯(lián)產(chǎn)承包的，村民小組 不具有 土地所有權(quán)，其不能對自己不具有所有權(quán)的土地進(jìn)行發(fā)包，其所簽訂的承包協(xié)議應(yīng)屬 無效 。 553. 受賄犯罪的對象是財物，包括 對 動產(chǎn)和不動產(chǎn) 的 占有、使用、收益和處分 。 未辦理房產(chǎn)證的商品房，房地產(chǎn)開發(fā)公司在與購房者簽訂購房合同并收到購房款后，無論購房者是否辦理房產(chǎn)證，房屋產(chǎn)權(quán)即歸購房者所有。反之，房屋產(chǎn)權(quán)歸房地產(chǎn)開發(fā)公司所有。 本案中，房地產(chǎn)開發(fā)公司將未辦理房產(chǎn)證的商品房送給張某，張某同意接受，房屋的所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移 ，特別是 開發(fā)公司 為張某辦理了本公司印制的《購商品房證書》，表明該公司已放棄了對這兩處房屋的所有權(quán)，同意該房屋的產(chǎn)權(quán)歸張某所有。 張某收受房地產(chǎn)開發(fā)公司的房屋后，主觀上沒有考慮辦理房產(chǎn)證的問題，客觀上也沒有到房管部門辦理房產(chǎn)證，公司 還以 待售房名義辦理了《待售房產(chǎn)權(quán)證》 ， 其目的 均 是為了隱瞞的 行賄 受賄犯罪行為 。因此， 張某 的 行為構(gòu)成受賄罪 。 554. 本案， 高某駕駛車輛 有意兩次 占道 “擠 ”車， 造成三死一傷的危害后果 ， 針對的是三輪車司機(jī)及乘客，即危險方法針對的是不特定的多數(shù)人的生命財產(chǎn)安全。主觀上高某對危害結(jié)果持一種放任態(tài)度，是 間接故 意 ， 其 行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。 （如果不是主觀故意， 而 是由于 自信 造成的 過失， 則應(yīng)以 交通肇事罪 定罪。在這里 定性的關(guān)鍵在于高某的主觀心理狀態(tài) 。） 555. 最高人民法院 1998 年 5 月頒布的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第三條規(guī)定： “挪用公款 “情節(jié)嚴(yán)重 ”，是指挪用公款 數(shù)額巨大 ，或者數(shù)額雖未達(dá)到巨大，但挪用公款 手段惡劣 ； 多次挪用公款 ；因挪用公款嚴(yán)重影響生產(chǎn)、經(jīng)營，造成 嚴(yán)重?fù)p失 等情形。挪用公款 五萬元至十萬元以上的 ，屬于挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動， “情節(jié)嚴(yán)重 ”的情形之 一。挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動，情節(jié)嚴(yán)重的其他情形，按照本條第一款的規(guī)定執(zhí)行。 ” 意大利法學(xué)家貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中指出： “犯罪對公共利益的危害越大， 17 促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要 刑罰與犯罪相對稱 。 ”罪刑相適應(yīng)原則 是經(jīng)濟(jì)學(xué)中 “等值交換 ”原則在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，即所犯罪行與所受刑罰之間應(yīng)具有的等值關(guān)系，這一原則是體現(xiàn)司法公平、公正，實(shí)現(xiàn)社會正義的重要司法理念。 量刑必須以其犯罪的社會危害性為主要標(biāo)準(zhǔn)，而社會危害性是否嚴(yán)重應(yīng)以其犯罪情節(jié)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。所謂犯罪情 節(jié)，是指犯罪構(gòu)成必要要件的 基本事實(shí)以外 的其他能夠影響社會危害程度的各種具體事實(shí)情況。同一犯罪性質(zhì)，由于犯罪情節(jié)的不同其社會危害性也有差別，因而量刑的輕重也應(yīng)當(dāng)有所不同。 556. 本 案 袁 某 邀約 人 去毆打他人 ， 被邀約人致人重傷 ， 袁 某 只打了 被害人 一耳光 ，作為 邀約人 的 袁 某 也 構(gòu)成故意傷害罪 。 不過 袁 某 雖參與故意傷害他人的行為，但并未造成嚴(yán)重的損害結(jié)果，屬犯罪情節(jié)輕微，且能投案自首，依法作微罪不起訴。 （ 本案 袁 某本身也是受人邀約，他又 邀約 第三人，第三人 與其他人一起 致人重傷 ，才按此處理。 如果他是發(fā)起邀約的第一人，整個事件因 他而起，即使他 只打了 被害人 一耳光 ，對 嚴(yán)重 的 損害結(jié)果無直接的因果關(guān)系 ， 我認(rèn)為 不能按本案例處理， 應(yīng)作為主犯起訴定罪。） 557. 上訴人 書面申請撤回上訴 并經(jīng) 中院審查裁定準(zhǔn)許上訴人撤回上訴 后， 在送達(dá)裁定時， 上訴人 又 翻悔 以不同意申請撤訴為由，拒絕接收裁定書 ， 二審法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，另行作出終審裁決。 準(zhǔn)許撤回上訴申請的裁定在未送達(dá)上訴人的情況下，一審判決不發(fā)生法律效力；上訴人對撤回上訴申請翻悔的，二審法院作出的準(zhǔn)許撤回上訴申請的裁定已失去了 賴以成立的前提 ，已經(jīng)開始的二審審理程序應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行，并另行作出裁決。刑事訴訟 法第一百八十條第三款規(guī)定， “對被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪。 ”可見，被告人的上訴權(quán)是一種 絕對的權(quán)利 。在已經(jīng)提起上訴審理的情況下，除非撤回上訴的申請出自作為原審被告人的上訴人的意愿，且一審判決并不損害上訴人的合法權(quán)益，才能準(zhǔn)許上訴人撤回上訴的申請以終結(jié)二審程序。 對于上訴人要求撤回上訴的，二審法院經(jīng)審查作出準(zhǔn)許撤回上訴申請的裁定雖然是由二審法院依照審判權(quán)單方作出的，但該裁定必須有一個 基本前提 ，即上訴人的撤訴申請。既然賦予了上訴人申請撤回上訴的權(quán)利，那么，當(dāng)然 允許其享有在撤回上訴尚未成立情況下翻悔的權(quán)利 。在準(zhǔn)許撤回上訴申請的裁定書 已經(jīng)作出但尚未送達(dá) 的情況下，該裁定并不 具有法律效力 ，一審判決自然也不發(fā)生法律效力。故而準(zhǔn)許撤回上訴的裁定 制作完畢 ，并 不意味著審理程序終結(jié) 。上訴人在準(zhǔn)許撤回申請的裁定書 送達(dá)之前撤回申請 的，二審法院應(yīng)當(dāng)按照二審程序繼續(xù)進(jìn)行審理，并對一審判決另行作出裁決。 （ 準(zhǔn)許撤回申請的裁定書送達(dá)之 后 二審程序 即 終結(jié) ，如果 上訴人 再翻悔 的 ， 二審法院就不 應(yīng)予同意 。） 558. 不是 所有的 “虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相 ”的欺騙行為都屬于刑法規(guī)定的詐騙行為， 欺騙、謊言也不一定 就意味著是詐騙，并因此而認(rèn)定為詐騙罪 ， 關(guān)鍵是看其在 非法占有 他人財物過程中 所起的作用 。在均具有欺騙行為的情況下，詐騙罪與盜竊罪的主要區(qū)別在于，詐騙罪還須具有被騙者向行為人轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)、占有權(quán)或使用權(quán)的行為，并且這種轉(zhuǎn)移行為是在其受蒙蔽的基礎(chǔ)上 ”進(jìn)行的。 本案，陳某以借用手機(jī)為名將 曹某 的 手機(jī)騙到手上（ 曹某 “自愿地 ”借給， 相當(dāng)于成立了一個借貸關(guān)系的口頭合同，陳某因而享有短時期內(nèi)對手機(jī)的占有、使用權(quán) ） ， 已完全具備了詐騙罪的構(gòu)成要件 ，