【正文】 重點工程建設(shè)施工或城市公共基礎(chǔ)設(shè)施和市政設(shè)施建設(shè)過程中，需要臨時占用使用他人土地時，建設(shè)單位就取得公共地役權(quán)。在這種情況下，臨時用地者是基于公共利益或為了公共利益的需要而臨時用地，而被用地者是一般民事主體，按照法理，被用地者負有提供便利或忍受某種不利益的義務(wù)，且是法定義務(wù)，被用地者即使不愿意提供土地也不能拒絕，雖然有造成犧牲個人利益去滿足公共利益需要的可能性，但仍應(yīng)是無償?shù)?。當然如果因公共地役?quán)的行使而使被用地者或其擁有的土地遭受損失，或者超出了一般可容忍程度而對被用地者自身造成傷害時，他仍有權(quán)向臨時用地者(國家或代表國家的法人或公民)請求損害賠償。 特殊性臨時用地權(quán)利設(shè)置的法理分析國家或代表國家的法人或公民因搶險救災(zāi)需要，臨時占用、使用他人土地的，不宜通過設(shè)立地役權(quán)來規(guī)范臨時用地雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而應(yīng)該設(shè)立土地征用權(quán)予以規(guī)范，理由如下：①僅存在供役地，而沒有需役地，或者說無法從面積、位置、四至等具體指認出需役地。例如洪澇災(zāi)害期間，防洪部門占用某農(nóng)村集體經(jīng)濟組織農(nóng)田設(shè)立臨時性的防洪堤壩，給該集體經(jīng)濟組織所有的土地帶來的是負擔(dān)，但是因此行為而享有利益或便利的土地，卻是所有本次洪澇期間可以避免受到洪水侵害的土地，無法具體地指認出哪一宗地是需役地。②無法準確界定需役地人。需役地人是需役地的所有權(quán)人或使用權(quán)人，由他對文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題供役地人提出設(shè)立地役權(quán)的要求。在搶險救災(zāi)期間，國家或代表國家的法人或公民臨時占用使用他人土地，并不是為自己的土地謀求便利或利益，因此不是需役地人。③一般情況下，地役權(quán)的設(shè)立需要供役地人和需役地人雙方協(xié)商一致并達成協(xié)議后經(jīng)登記成立。在搶險救災(zāi)期間，國家或代表國家的法人或公民根據(jù)搶險救災(zāi)需要，可以不經(jīng)與土地所有權(quán)人或使用權(quán)人協(xié)商，且無需征得其同意就可以直接占用使用其土地。根據(jù)第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的中華人民共和國憲法修正案第十條第三款：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。以及《關(guān)于的說明》：征收和征用都是為了公共利益需要，經(jīng)過法定程序，都要依法給予補償。征收和征用的區(qū)別在于：征收主要是所有權(quán)的改變，征用只是使用權(quán)的改變。筆者認為依據(jù)憲法規(guī)定制定的《土地管理法》雖沒有區(qū)分征收征用。但從實際內(nèi)容看，其有關(guān)農(nóng)村集體所有的土地轉(zhuǎn)為國有土地的規(guī)定，實質(zhì)上是征收。有關(guān)臨時用地的規(guī)定，實質(zhì)上是征用。從法理上看，搶險救災(zāi)時，國家或代表國家的法人或公民出于搶險救災(zāi)需要，臨時占用使用他人土地的行為，是一種國家征用行為，實質(zhì)是強制占用使用他人土地，可以不經(jīng)與土地所有權(quán)人或使用權(quán)人協(xié)商，且無需征得其同意。國家或代表國家的法人或公民在臨時用地文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題期間給予被征收單位和個人以一定補償，僅在造成土地毀損或因修建了永久性長期性建筑物構(gòu)筑物而無法恢復(fù)土地原貌時按價補償。 嚴格界定臨時用地的范圍筆者認為，凡符合臨時用地特征的用地行為，均應(yīng)納入臨時用地范圍予以規(guī)范。原《土地管理法》規(guī)定的架設(shè)地上線路、鋪設(shè)地下管線、建設(shè)其他地下工程等3種情況符合臨時用地特征，應(yīng)繼續(xù)保留，統(tǒng)一納入臨時用地范圍。因此，臨時用地范圍擴大為5個方面：①工程項目施工中，確需在批準的項目用地范圍外臨時設(shè)置材料堆場、運輸通道或其他臨時設(shè)施，或者設(shè)置取土場或棄土、棄渣堆場的。②地質(zhì)勘查或建設(shè)項目選址勘探需臨時使用土地的。③架設(shè)地上交通或電氣線路、鋪設(shè)地下管線、建設(shè)其他地下設(shè)施等需臨時使用土地的。④因搶險救災(zāi)需要，臨時占用、使用他人土地的。⑤其他符合臨時用地特征的用地行為。但采礦、以售賣為目的的挖沙、采石、取土等用地，豬欄、牛棚、肥料房及養(yǎng)魚(含養(yǎng)鰻、養(yǎng)鱉)池、塘等養(yǎng)殖用地，臨時商亭、攤位、廣告牌等用地，則不應(yīng)納入臨時用地范圍管理。理由如下：采礦、以售賣為目的挖沙、采石、取土等用地行為，用地者的目的是取得自然資源，用于經(jīng)營牟利，可以從中取得直接可測算或可衡文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題量的經(jīng)濟效益，它設(shè)立的應(yīng)該是采礦權(quán)一類的資源性土地使用權(quán)，而且這類用地行為因很難在用地行為結(jié)束后恢復(fù)土地原狀。短時期內(nèi)占用他人土地設(shè)立商亭、攤位、廣告牌等用地行為，實質(zhì)是占用使用他人土地并直接獲取收益，設(shè)立的是短期的承租土地使用權(quán)。一方當事人短時期租賃他人土地或連同地上建筑物一并承租用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的，應(yīng)屬于土地租賃或房屋租賃的行為，不屬于臨時用地。在土地上修建豬欄、牛棚、肥料房及養(yǎng)魚(含養(yǎng)鰻、養(yǎng)鱉)池、塘等從事養(yǎng)殖的，因為主要是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或農(nóng)村居民，在自有而不是他人土地上開發(fā)建設(shè)，而且這類用地，極易破壞土地耕作層，形成固化硬化的地面，造成耕地向建設(shè)用地不可逆的轉(zhuǎn)化。這時應(yīng)當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，按農(nóng)村集體建設(shè)用地相關(guān)政策和規(guī)定予以規(guī)范和管理。 有效行使臨時用地的審批權(quán)臨時用地是否都需要經(jīng)國土資源管理部門批準，值得商榷。絕大多數(shù)情況下，臨時用地者和被臨時用地者均是地位平等的一般民事主體，他們之間設(shè)定地役權(quán)，是雙方合意的結(jié)果。當被臨時用地人不愿意提供土地時，可以拒絕達成合意。只要不違背新法確定的用途管制原則，完全可以由臨時用地雙方，按照平等協(xié)商、等價有償原則，訂文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題立合同解決。雙方發(fā)生糾紛時，可根據(jù)《合同法》、《民法通則》或?qū)⒊雠_的《物權(quán)法》相關(guān)條款，由法院裁決。但是可以規(guī)定雙方訂立合同后，經(jīng)國土資源管理部門登記的地役權(quán)，方可享有物權(quán)保護?，F(xiàn)有部分地方規(guī)定凡臨時用地涉及的土地為建設(shè)用地的(包括國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地)，必須經(jīng)國土資源管理部門審批有違“民法自治”原則。當臨時用地涉及的土地為農(nóng)用地、未利用地時，為防止臨時用地者擅自改變土地用途，在臨時用地上建設(shè)永久性或長期性的建筑物、構(gòu)筑物，或者臨時用地期滿無法恢復(fù)土地原狀造成農(nóng)用地毀損，則必須經(jīng)國土資源管理部門事前批準，國土資源管理部門依法行使國家賦予的土地用途管制權(quán)。只有經(jīng)依法批準后，用地雙方方可簽訂臨時土地使用合同。臨時用地的審批權(quán)應(yīng)由市、縣級國土資源管理部門行使為宜，而且宜規(guī)定僅限于臨時占用、使用農(nóng)用地和未利用地的情況需要經(jīng)過批準。主要理由：一是臨時用地時間短，而且合同必設(shè)條款中有期滿必須恢復(fù)用地原狀歸還土地作為保證，對占用農(nóng)用地的還可規(guī)定預(yù)先繳納部分耕地開墾費等強化對農(nóng)用地的保護。二是對臨時用地的監(jiān)管、土地登記等工作主要在縣(市)國土資源管理部門。三是設(shè)立多級審批，落實和監(jiān)管的效率較低，增加各級國土資源部門的工作量，降低行政效率。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題 科學(xué)規(guī)范臨時用地的補償標準臨時用地雙方為一般民事主體且臨時占用、使用建設(shè)用地的，應(yīng)當由雙方平等協(xié)商，由臨時用地者給予被臨時用地者適當補償，對此不宜規(guī)定上下限。但對基于公共利益或為公共利益需要而臨時用地的，應(yīng)當對被臨時用地者要求補償?shù)臋?quán)利予以一定限制，防止漫天要價，損害公共利益。補償費用應(yīng)規(guī)定在一個合理的范圍之內(nèi)，原則上等于或略高于臨時用地期滿恢復(fù)土地原狀需耗費各項費用之和，以及用地期間因臨時用地行為給被用地者生產(chǎn)和生活帶來的直接損失。如果雙方合同中約定臨時用地期滿，由臨時用地者負責(zé)恢復(fù)土地原狀的，則只需對直接損失給予補償。對于非直接損失，可以不予補償或給予少量合理補償?；诠怖婊驗楣怖嫘枰R時占用、使用農(nóng)用地的，為在保障建設(shè)的同時切實維護農(nóng)民利益，避免農(nóng)用地質(zhì)量下降，筆者認為應(yīng)當規(guī)定補償費用的最低和最高標準。最低標準除包括臨時用地期滿恢復(fù)土地原狀需耗費各項費用外，還應(yīng)包括按該土地前2～3年平均年產(chǎn)值逐年給予補償?shù)慕痤~，而最高標準則可以規(guī)定為臨時用地期滿恢復(fù)土地原狀需耗費各項費用，以及該土地平均年產(chǎn)值3～5倍的金額之和。臨時占用、使用未利用地的，原則上不存在補償費用問題。但是對集體所有未利用地，為保障農(nóng)民的權(quán)益，筆者認為可以參照集體所有農(nóng)用地的補償標準適當降低予以規(guī)定。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題因搶險救災(zāi)需要征用公民或法人擁有所有權(quán)或使用權(quán)的土地的，可按照基于公共利益或為公共利益需要臨時用地的補償標準予以規(guī)定。 規(guī)范臨時用地合同的簽訂新法規(guī)定臨時土地使用合同由臨時用地者與有關(guān)國土資源管理部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會簽訂。筆者認為不妥，因為兩者都是臨時占用使用土地的土地所有權(quán)人或其代表，忽略了土地使用者的權(quán)利。因臨時用地行為主要對他人土地使用權(quán)造成妨害，因此，從保護物權(quán)的角度出發(fā)，臨時用地合同的簽訂，應(yīng)在臨時用地者和被占用使用土地的土地使用權(quán)人之間進行。對于臨時占用未利用土地，由于尚未確定土地使用權(quán)人，臨時用地者只需與所有權(quán)人或所有權(quán)人代表簽訂臨時用地合同。除特殊性臨時用地外，一般性臨時用地發(fā)生在地位平等的一般民事主體之間的民事法律行為，設(shè)立的土地權(quán)利是地役權(quán)，因此，臨時用地合同屬于平等民事主體的當事人之間訂立的經(jīng)濟合同，作為經(jīng)濟合同，它必須首先要滿足合同有效成立的一般要件，即具備主體合格，文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題內(nèi)容合法，當事人意思表示真實三要素即可。但臨時用地涉及農(nóng)用地和未利用地時，臨時用地合同的簽訂必須先經(jīng)國土資源管理部門批準，方能有效成立?？傊瑸橐?guī)范臨時用地合同的簽訂和管理，在今后制訂臨時用地管理辦法時應(yīng)對臨時用地的數(shù)量及位置、臨時用地的用途、臨時用地的期限、土地補償費用數(shù)額及支付方式、歸還土地時土地應(yīng)恢復(fù)的狀況、雙方當事人違反合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、雙方當事人認為應(yīng)當載明的其他事項等主要條款進行規(guī)定。其中臨時用地的用途和歸還土地時土地應(yīng)恢復(fù)的狀況是最重要的條款，不可或缺。注釋:[1] 佟柔主編：《民法原理》，152頁，北京，法律出版社，1989[2][M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.