【正文】 ”的記載作為潁州區(qū)政府批準涉案劃撥土地使用權轉讓的依據(jù)，不符 合法律規(guī)定和國務院土地管理機關的理解。最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與 受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效?！鄙姘竸潛芡恋?使用權的轉讓，在起訴前直至現(xiàn)在，未經(jīng)有批準權的阜陽市人民政府批準，因此，涉案轉讓上訴人棉麻公司房地產(chǎn)的協(xié)議無效。從上述法律、行政法規(guī)以及《合同法》第五十二條第五項和上述司法解釋的規(guī)定可見，本案涉及國有劃撥土地使用權的房地產(chǎn)轉讓未經(jīng)有批準權的人民政府批準，其轉讓行為無效，由此簽訂的協(xié)議無效。二、第三人拍賣公司拍賣涉案房地產(chǎn)行為違反法律強制性規(guī)定，屬無效拍賣?！吨腥A人民共和國拍賣法(2004年)》第八條規(guī)定：“依照法律或者按照國務院規(guī)定需經(jīng)審批才能轉讓的物品或者財產(chǎn)權利，在拍賣前，應當依法辦理審批手續(xù)?！币耘馁u方式轉讓財產(chǎn)權的，應當嚴格按照法律規(guī)定進行，我國《房地產(chǎn)管理法》和國務院行政法規(guī)規(guī)定，劃撥土地使用權的轉讓應當經(jīng)過有批準權的人民 政府批準，而涉案企業(yè)資產(chǎn)的轉讓實際上是企業(yè)劃撥土地使用權和其地上房屋的轉讓，該房地產(chǎn)的轉讓必須經(jīng)過有批準權的阜陽市人民政府批準。根據(jù)《拍賣法》上 述規(guī)定和《合同法》第五十二條第五項和《民法通則》第五十八條第一款第五項的規(guī)定，第三人拍賣公司在未經(jīng)阜陽市人民政府批準的情況下，對涉案房地產(chǎn)實施的 拍賣活動和得出的拍賣結果因違反法律的強制性規(guī)定而無效。三、即使涉案拍賣活動和拍賣結果合法，也不允許拍賣當事人場外議價改變拍賣成交價款。我國《拍賣法》第三條規(guī)定：“拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權利轉讓給最高應價者的買賣方式?！?第四條規(guī)定：“拍賣活動應當遵守有關法律、行政法規(guī)，遵循公開、公平、公正、誠實信用的原則?！钡诙臈l規(guī)定“拍賣成交后，拍賣人應當按照約定向委托人 交付拍賣標的的價款?！?第三十六條規(guī)定：“競買人一經(jīng)應價，不得撤回?！钡谌艞l規(guī)定：“買受人應當按照約定支付拍賣標的的價款，未按照約定支付價款的，應當承擔違約責任，或 者由拍賣人征得委托人的同意，將拍賣標的再行拍賣。拍賣標的再行拍賣的，原買受人應當支付第一次拍賣中本人及委托人應當支付的傭金。再行拍賣的價款低于原 拍賣價款的，原買受人應當補足差額?！钡谖迨l規(guī)定：“拍賣成交后，買受人和拍賣人應當簽署成交確認書?！钡谖迨粭l規(guī)定：“競買人的最高應價經(jīng)拍賣師 落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交?！备鶕?jù)拍賣法的上述規(guī)定，拍賣活動應當遵循公開、公平、公正、誠實信用的原則，拍賣成交后，買受人不得自行改變拍賣成交價款，買受人和委托人也不能自行協(xié)商改變拍賣成交價款，否則違反“公開、公平、公正、誠實信用”的拍賣原則，損害其他競買人的利益。被上訴人建筑公司和第三人拍賣公司辯稱，拍賣成交后，作為委托人的上訴人棉麻公司法定代表人耿耿與建筑公司代理人劉簽訂協(xié)議變更拍賣成 交價款的行為合法有效。他們的這種理解不僅不符合事實，而且違反拍賣原則。耿與劉簽訂的協(xié)議中明確記載，該協(xié)議系根據(jù)潁州區(qū)政府的決定簽訂，結合 耿的陳述和證明以及棉麻公司職工的證言，該協(xié)議對拍賣成交價款的變更不是上訴人棉麻公司和其全體職工的真實意思表示。從棉麻公司與拍賣公司簽訂的《委 托拍賣合同》、拍賣公司發(fā)布的《拍賣公告》和《拍賣會特別說明》可見，拍賣的資產(chǎn)范圍是上訴人棉麻公司的國有劃撥土地和該地上房屋，不包括設備。因此，拍 賣成交后，買受人要求從拍賣價款中扣除土地出讓金和設備價值856萬元沒有任何依據(jù)，也違背誠實信用原則。這種對拍賣成交價款的變更違背拍賣原則和拍賣法 律規(guī)定，損害其他競買人的合法權益。因此，假定涉案拍賣活動和拍賣結果合法，拍賣當事人在拍賣成交后對拍賣成交價款的變更行為也屬無效民事行為。四、造成涉案拍賣活動、拍賣結果以及房地產(chǎn)轉讓協(xié)議無效的過錯責任問題。上訴人棉麻公司作為資產(chǎn)轉讓委托人，委托第三人拍賣公司對其房地產(chǎn)轉讓進行拍賣，作為受托人的拍賣公司應當對拍賣財產(chǎn)的權屬、現(xiàn)狀和批準手續(xù)等 進行審查，并要求委托人提供法律、行政法規(guī)規(guī)定的相關批準手續(xù)。而第三人拍賣公司在拍賣前和拍賣后沒有發(fā)現(xiàn)涉案財產(chǎn)拍賣需要由有批準權的政府辦理批準手 續(xù)，直至本案二審期間仍然認為拍賣財產(chǎn)手續(xù)完備，拍賣活動、拍賣結果及涉案財產(chǎn)轉讓行為合法有效。因此，造成涉案房地產(chǎn)轉讓無效的直接責任人是第三人拍賣 公司對有關法律的錯誤理解和對拍賣當事人的誤導造成的，由此產(chǎn)生的后果應當由第三人拍賣公司承擔。五、一審判決適用法律和司法解釋錯誤。一審判決依據(jù)的法律和司法解釋是我國《合同法》第八條、第六十八條第一款第（三）、（四）項和最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二十一條的規(guī)定?！逗贤ā返诎藯l、第六十八條第一款第（三）、（四）項都是關于有效合同的處理規(guī)定，而本案所涉房地產(chǎn)轉讓協(xié)議是無效合同。一審判決基于錯誤認定涉案合同性質和效力，造成錯誤適用法律。最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二十一條是該司法解釋第六部分關于“國有小型企業(yè)出售”的規(guī)定。而本案 轉讓、買賣的財產(chǎn)是集體性質的上訴人棉麻公司房地產(chǎn)，一審判決援引處理國有小型企業(yè)出售的司法解釋來處理涉案集體財產(chǎn)，顯屬適用司法解釋錯誤。并且該司法 解釋第二十一條是對“企業(yè)出售合同”約定事項的處理，所謂“企業(yè)出售”是對企業(yè)整體資產(chǎn)（包括有形財產(chǎn)和無形資產(chǎn)）、債權債務的轉讓，企業(yè)一經(jīng)出售，其民 事主體資格隨之消滅或者一并發(fā)生轉移。而上訴人棉麻公司只是對其國有劃撥土地使用權和該土地上的房屋進行拍賣轉讓，對其設備、商品、債權債務等有形財產(chǎn)和 企業(yè)名稱、知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)沒有處置。因此，一審判決援引處理“企業(yè)出售合同”糾紛的司法解釋來處理本案企業(yè)資產(chǎn)轉讓（實際為企業(yè)房地產(chǎn)轉讓）糾紛，明 顯是錯誤適用司法解釋。再者，該司法解釋適用的前提條件是“企業(yè)出售合同”合法有效成立，是對有效合同的處理，而本案所涉房地產(chǎn)轉讓協(xié)議依法屬無效合同。我國現(xiàn)行法律和司法解釋也沒有規(guī)定，企業(yè)出售或者企業(yè)改制過程中涉及國有劃撥土地使用權轉讓的，不需要依法報經(jīng)有批準權的人民政府批準。我國法律規(guī)定，不 論是企業(yè)在正常生產(chǎn)經(jīng)營過程中轉讓房地產(chǎn)，還是企業(yè)改制過程中轉讓房地產(chǎn)，只要轉讓房地產(chǎn)涉及國有劃撥土地使用權，都必須依照《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定報經(jīng) 有批準權的人民政府批準，否則，由此簽訂的涉及劃撥土地使用權的房地產(chǎn)轉讓合同無效。對于無效合同，應當按照《合同法》第58條的規(guī)定處理。涉案房地產(chǎn)轉讓協(xié)議屬無效合同，自始不應當履行，已經(jīng)履行的部分應當予以返還。因此，一審判決支持被上訴人建筑公司的訴訟請求、判令當事人履行無效合同的做法是錯誤的。綜上，本代理人建議二審法院依法確認上訴人棉麻公司與被上訴人建筑公司之間就轉讓國有劃撥土地使用權及地上房屋所簽訂的協(xié)議無效，撤銷一審判決，駁回被上訴人建筑公司的訴訟請求。上訴人棉麻公司二審代理人承義律師事務所 王磊 律師二〇〇六年四月二十日