【正文】 原則都與市民階級的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及其人格特征相吻合?！斗▏穹ǖ洹返?134條：依法成立的合同，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。（2）德國民法典與尤士丁尼《法學(xué)階梯》和《法國民法典》不同，《德國民法典》采用的是學(xué)說匯纂派理論總則、債務(wù)關(guān)系法、物法、家庭法、繼承法的五分法。其中總則包括“人”、“物”和“法律行為”三章。有的學(xué)者傾向于從立法技術(shù)上理解這種劃分，他們認(rèn)為，“總則部分針對一些確定的基本法律制度，即法律職業(yè)者無論是在債法抑或在物法、繼承法或家庭法，甚至在整個私法領(lǐng)域中都要加以運(yùn)用的法律制度，??提綱挈領(lǐng)地以一般化形式對其先行規(guī)定，就仿佛是‘提取公因式’。人們認(rèn)為，用這種方法可以提高法律的邏輯完整性和內(nèi)涵經(jīng)濟(jì)性，從而避免冗贅的重復(fù)。”然而，正是在這種“提取公因式”的過程中，產(chǎn)生了我今天所講的民法傳統(tǒng)中第三種“人的觀念”：抽象的權(quán)利主體?！白鳛椤兜聡穹ǖ洹坊靖拍畹娜?，是通過其權(quán)利能力來表述的?！币?，《德國民法典》關(guān)于人的規(guī)定分為兩節(jié)：自然人和法人。和《法學(xué)階梯》的傳統(tǒng)不同，人這一次被放置在家庭以外加以討論。對于人的著眼點不再是他的自然理性（羅馬法），也不再是所有的人終其一生基本生活在家庭和國家中這個事實（《法國民法典》），而是他的這樣一種神秘的能力：權(quán)利，在具有權(quán)利能力這一點上他和一個社團(tuán)或一筆基金（基金會或財團(tuán)）并無不同?！叭说臋?quán)利能力，始于出生的完成?！保ǖ谝粭l）所有的“自然人”都具有權(quán)利能力，但并不是所有的人都具有相同的行為能力，人因為行為能力的差異而被劃分為三類：完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人。二，《德國民法典》的理想人格是完全行為能力人?！白鳛椤兜聡穹ǖ洹坊A(chǔ)的人類形象，因此就不再是小手工業(yè)者或工廠工人的人類形象，而是富有的企業(yè)家，農(nóng)場主或政府官員的人類形象；換言之，就是這樣一種人，即人們能夠指望他們具有足夠的業(yè)務(wù)能力和判斷能力，在以契約自由、營業(yè)自由和競爭自由的基礎(chǔ)上成立的市民盈利團(tuán)體中理智地活動并避免損失?！比伺c人的區(qū)分不再是基于他相對于自然或他人任意作為的能力大小，也不是他在國家或家庭中的位置，人與人的區(qū)分現(xiàn)在直接建立在他的自我屬性上面：他的年齡，他的精神狀態(tài)，以及他的習(xí)性：未滿七周歲、因精神錯亂不能自由決定意志者、因患精神病而受禁治產(chǎn)的宣告者為無民事行為能力人（104條）；已滿7周歲但不滿21周歲（后降為18周歲）的人、禁治產(chǎn)人屬于限制行為能力人（第10114條）。限制行為能力人和無行為能力人只能通過他人的代理進(jìn)行法律上有意義的活動。所有基于年齡和精神狀態(tài)的考慮，都出自這樣一個理由：行為能力的有無和強(qiáng)弱，乃是基于人表達(dá)自己的意思的能力的有無和強(qiáng)弱?！盁o行為能力人的意思表示無效”，“在無意識或暫時的精神錯亂狀態(tài)時所為的意思表示無效”（第105條）由此我們可以把《德國民法典》中的人進(jìn)一步理解為一個表達(dá)意思的機(jī)器。人從此將不能僅憑其肉體的存在宣稱他的存在，只有能夠表達(dá)自己的意思、主張權(quán)利的人才是完整意義上的“人”、法律所樂于承認(rèn)的那種“主體”；同時由于組織也可能被承認(rèn)為這種主體，“人”的生物學(xué)屬性在這里淡化?，F(xiàn)代法律出現(xiàn)的新的人類形象“弱者”：消費者，勞動人，中小投資者。中國法律中的契約與身分 《合同法》（1999）第二條 本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。《民法通則》（1986）第九條 公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。第十條 公民的民事權(quán)利能力一律平等。第十一條 十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。第十二條 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。第十三條 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第十四條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。第三十六條法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅?！断M者權(quán)益保護(hù)法》（1994）通過消費者權(quán)益保護(hù)法，中國民法中的民商合一在某種程度上變成了民商分立。第二條 消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。第四十九條 經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！秳趧臃ā罚?995）第十六條 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。第十七條 訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。二、契約自由和政府管制 1999年《合同法》中對契約自由的確認(rèn)第三條 合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。第四條 當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。第五條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。第六條 當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。第七條 當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。第八條 依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。1995年《勞動法》對勞動合同的管制 第四章 工作時間和休息休假第三十六條 國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。第三十七條 對實行計件工作的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)本法第三十六條規(guī)定的工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標(biāo)準(zhǔn)。第三十八條 用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日。第三十九條 企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實行其他工作和休息辦法。第四十條 用人單位在下列節(jié)日期間應(yīng)當(dāng)依法安排勞動者休假：（一）元旦；（二）春節(jié)；（三）國際勞動節(jié)；（四）國慶節(jié)；（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日。第四十一條 用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。第四十二條 有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條規(guī)定的限制：（一）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；（二）生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第四十三條 用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動者的工作時間。第四十四條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。第四十五條 國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續(xù)工作一年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。第五章 工資第四十六條 工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬。工資水平在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上逐步提高。國家對工資總量實行宏觀調(diào)控。第四十七條 用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。第四十八條 國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務(wù)院備案。用人單位支付勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。第四十九條 確定和調(diào)整最低工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)綜合參考下列因素：（一）勞動者本人及平均贍養(yǎng)人口的最低生活費用；（二）社會平均工資水平；（三）勞動生產(chǎn)率；（四）就業(yè)狀況；（五）地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異。第五十條 工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。第五十一條 勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資。美國最高法院涉及契約自由一系列判例（1）Holden ,169 (1898)猶他州一個礦主令工人工作8小時以上，違反了該州有關(guān)8小時工作制的法律。最高法院多數(shù)意見認(rèn)為：簽約自由本身“必須受到州公安權(quán)所建立的合法性的限制”；而保護(hù)本州公民生命健康和安全正是州立法機(jī)關(guān)合法行使的公安權(quán)的一部分；盡管簽約的雙方都是成年人，不存在強(qiáng)迫和欺詐，州法的合理性是因為存在事實和數(shù)據(jù)表明煤礦對工人身體健康確實有害。（2）Lochner York 198 (1905)1895年，紐約州通過了一個《面包坊法》（Bakeshop Act）,規(guī)定面包制作業(yè)必須為工人提供衛(wèi)生的工作環(huán)境，并減少工時。受此法打擊最沉重的是小面包業(yè)主，他們的雇員總數(shù)通常不超過5人。Lochner正是這樣一個小面包業(yè)主，因為容許它的工人每周工作60小時以上而被州政府罰款50美元。紐約州法院一審敗訴后，上訴到聯(lián)邦最高法院。Lochner控告紐約州的面包坊法未經(jīng)法律的正當(dāng)程序剝奪了他的財產(chǎn)權(quán)，違法憲法第14修正案。54的多數(shù)意見認(rèn)為：紐約州的法律是對“雇主在某種情況下允許工人在他的作坊利工作10小時以上的一項禁令”，這項法律也杜絕了工人“掙一些額外收入”的機(jī)會，所以這項法律侵犯了面包坊主Lochner和他的雇工之間的簽約自由。多數(shù)意見認(rèn)為：簽約自由就是買賣勞動力的自由，屬于憲法第14修正案保護(hù)的自由的一部分。1912年，紐約面包行業(yè)的工人通過集體簽約的方式確定了每天工作10小時。(3)Muller ,208 (1908)Muller是俄勒岡一家洗衣店的工頭，因命令店中一名女工每日工作10小時而違反該州10小時工作法，被地方法庭罰款10美元。被告律師布蘭代斯用社會學(xué)調(diào)查研究數(shù)據(jù)說明限制婦女工作時間的合理性。在brief中，布蘭代斯用2頁追溯案例，采用了lochner案中法院承認(rèn)的如果長工時會影響工人的安全和健康則可以限制工時），用15頁引用其他州和外國法律中關(guān)于長工時影響工人健康的報告和案例。用95頁引用美國和歐洲的工廠和醫(yī)學(xué)報告，說明長工時對婦女的健康有害。最高法院以9：0宣布俄勒岡州限制工時的做法有效。“婦女的身體結(jié)構(gòu)及生育功能使她們在為生存的奮斗中處于身份不利的地位”健康的母親是健康的后代的根本，考慮到婦女本身的健康和我們種族的健康，“婦女的身體健康必須成為公眾利益的一部分。（4）Adkins v Children’s Hospital,261 (1923)1918年，國會在哥倫比亞特區(qū)建立了最低工資法。兒童醫(yī)院人為這項法律侵犯了雇主的簽約自由權(quán)。最高法院以5：3宣布該法違憲。既然最低工資法是為了保護(hù)工人的憲法權(quán)利，同樣的理論也可以用來限制建筑工人的最高工資限度，以保護(hù)雇主的憲法權(quán)利。限制勞動契約自由從限制工時到確定最低工資，但是，規(guī)避這些限制的辦法總是存在的。比如用計件合同代替計時合同，以及用資本（機(jī)器）代替勞動。長遠(yuǎn)看來，對勞動契約的管制和《勞動法》保護(hù)勞動者，促進(jìn)就業(yè)的宗旨是違背的。4．誰保護(hù)工人（佛里德曼夫婦《自由選擇：個人聲明》第8章）“以下兩種工人是得不到任何保護(hù)的：一種是僅有一個可能雇主的工人，另一種是沒有任何可能雇主的工人。那些實際上只有一個可能雇主的人，往往可以得到很高的報酬。因為他們的技能是在罕見，價值極高，只有一個雇主能夠加以充分利用。最低工資法令要求雇主歧視技術(shù)低的人。??且以受教育很少而沒有什么技能的青少年為例，其勞務(wù)比如說每小時僅值二美元。他或她或許渴望為這種工資干活，為的是掌握較多技能，從而得到較好的工作。但最低工資法令宣稱，只有雇主愿意付給她或她（在1979年前）每小時二點九美元，這樣的人才能受雇。也就是說，除非雇主愿意仁慈地把90美分加到青少年勞務(wù)所值的2美元上，否則他們是不會被雇傭的。，反而說這種狀況比接受每小時二美元的工資而就業(yè)要強(qiáng)些，這對我們來說一直是不可思議的事情。許多雇主地存在，可以為大多數(shù)工人提供最可靠而且最有效的保護(hù)。??保護(hù)工人的是那些愿意雇傭工人的雇主。雇主對工人勞務(wù)的需求，使得他們完全為了自身的利益而向工人支付其工作的全部價值。如果某一雇主不愿支付，另一雇主會支付。真正保護(hù)工人的，正是這種爭奪工人勞務(wù)地競爭。??競爭不能提供十全十美的保護(hù)。然而對于絕大多數(shù)工人來說，競爭是迄今為止被人們所發(fā)現(xiàn)或發(fā)明的最好的，也即害處最少的保護(hù)。??其他雇主的存在保護(hù)了工人免受雇主的剝削，因為他可以到別處干活。其他工人的存在保護(hù)了雇主免受工人的剝削，因為他可以雇傭別人。其他賣主的存在保護(hù)了消費者免受某以賣主的剝削，因為消費者可以到別的商店買東西?！?5．誰保護(hù)消費者（佛里德曼夫婦《自由選擇：個人聲明》第7章）“競爭保護(hù)消費者不是因為商人比官僚心腸軟，不是因為商人由更多的利他主義思想，或更慷慨大方，也不是因為他們更有才能，而只是因為消費者服務(wù)正是為他們自己的私利服務(wù)。政府管制并不能阻止事故的發(fā)生。區(qū)別在于犯嚴(yán)重錯誤的私人企業(yè)可能垮臺，而犯嚴(yán)重錯誤的政府機(jī)構(gòu)則很可能因此而得到更多的預(yù)算。消費者可以依賴百貨公司、商標(biāo)和私人檢驗組織判斷產(chǎn)品的質(zhì)量。無需