【正文】 作人員不得利用行政強制權力為單位或者個人謀取利益；第14條規(guī)定，起草法律、法規(guī)草案，擬設定行政強制的，起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。第15條規(guī)定，行政強制設定機關應當定期對其設定的行政強制進行評價，并對不適當?shù)男姓娭萍皶r予以修改或者廢止。行政強制的實施機關可以對已設定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告給行政強制的設定機關。公民、法人或者其他組織可以向行政強制的設定機關和實施機關就行政強制的設定和實施提出意見和建議，有關機關應當認真研究論證，并以適當方式予以反饋。正當法律程序原則對行政強制的要求雖然既及于行政強制的設定，又及于行政強制的實施，但重點主要是行政強制的實施，即主要落實在行政強制實施程序的具體設計上，包括對行政強制措施的程序的設計和對行政強制執(zhí)行程序的設計?！缎姓娭品ā芬?guī)定的行政強制措施的實施程序的一般規(guī)則有五：其一，違法行為顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可不采取行政強制措施；其二，行政強制措施權由法定行政機關在法定職權范圍內(nèi)實施，不得委托，非行政機關和行政機關中非具備資格的行政執(zhí)法人員不得實施行政強制措施；其三，實施行政強制措施須事前報行政機關負責人批準，由兩名以上執(zhí)法人員實施，實施時應出示身份證件，通知當事人到場(當事人不到場的，邀請見證人到場)，告知當事人理由、依據(jù)和權利、救濟途徑，聽取其陳述、申辯，并制作現(xiàn)場筆錄(筆錄由當事人和行政執(zhí)法人員簽名或蓋章，當事人不到場的，由見證人和行政執(zhí)法人員簽名或蓋章)；其四，如有緊急情況需要當場強制，行政執(zhí)法人員應在24小時內(nèi)向行政機關負責人報告，并補辦批準手續(xù)。行政機關負責人認為不應當采取行政強制措施的，應當立即解除；其五，實施限制公民人身自由的行政強制措施還應當場告知或?qū)嵤┬姓娭拼胧┖罅⒓赐ㄖ斒氯思覍賹嵤┬姓娭拼胧┑男姓C關、地點和期限，在緊急情況下需要當場強制的，在返回行政機關后應立即向行政機關負責人報告并補辦批準手續(xù)。限制公民人身自由不得超過法定期限，在目的已經(jīng)達到或條件已經(jīng)消失后應立即解除。以上實施行政強制措施的規(guī)則均體現(xiàn)了正當法律程序原則的要求。正當法律程序?qū)π姓娭茍?zhí)行程序的具體要求主要體現(xiàn)為下述一般規(guī)則：其一，只有具有法定行政強制執(zhí)行權的行政機關才能實施行政強制執(zhí)行；其二，具有法定行政強制執(zhí)行權的行政機關只有在當事人在行政決定期限內(nèi)不履行義務的情況下才能實施行政強制執(zhí)行；其三，具有法定行政強制執(zhí)行權的行政機關在作出強制執(zhí)行決定前，應事先書面催告當事人履行義務；其四，當事人收到催告書后有權陳述和申辯，行政機關應當充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行記錄、復核。當事人提出的事實、理由、證據(jù)成立的，行政機關應當采納；其五，只有經(jīng)催告，當事人仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關方可作出強制執(zhí)行決定。催告書、強制執(zhí)行決定書應直接送達當事人。當事人拒絕接收或者無法直接送達當事人的，應當依其他法定方式(《民事訴訟法》規(guī)定的方式)送達；其六，實施行政強制執(zhí)行過程中，如具有法定中止執(zhí)行或終結(jié)執(zhí)行情形的，應中止執(zhí)行或終結(jié)執(zhí)行；其七，行政機關在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，可與當事人達成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可約定分階段履行，當事人采取補救措施的，可減免加處的罰款或滯納金；其八，行政強制執(zhí)行除緊急情況外，不得在夜間或節(jié)假日實施，行政機關不得對居民采取停止供水、供電、供熱、供燃氣的方式迫使當事人履行。此外，對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，行政機關應先予公告，限期當事人自行拆除。只有當事人在法定期限內(nèi)不申請復議或提起訴訟，又不拆除的，方可實施強拆。上述行政強制措施和行政強制執(zhí)行規(guī)則都是正當法律程序原則的要求，都體現(xiàn)了正當法律程序原則。這些規(guī)則既有助于防止和避免野蠻強制、暴力強制對當事人合法權益的侵犯，也有助于防止和避免行政機關及其工作人員利用行政強制權謀取私利、濫權和腐敗。(六)救濟原則《行政強制法》主要在第1章總則第8條中和第6章法律責任第68條中確立了行政強制的救濟原則。行政救濟途徑主要有三：一是行政復議；二是行政訴訟，三是國家賠償。這三種救濟途徑均有相應的專門法律(《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》)規(guī)定和調(diào)整。既然有專門法律規(guī)定和調(diào)整，為什么在《行政強制法》中還要加以特別規(guī)定呢？這是因為行政強制是一種嚴重涉及公民人身權、財產(chǎn)權的“高權”行政行為，⑦需要特別強調(diào)權利救濟。此外，行政強制的救濟相較于一般行政救濟，也具有一定的特殊性，需要加以特別規(guī)定。例如，《行政強制法》第8條除一般性地賦予公民、法人或者其他組織不服行政強制的申請行政復議權，提起行政訴訟權和要求國家賠償權外，還另行?？钜?guī)定“公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執(zhí)行中有違法行為或者擴大強制執(zhí)行范圍受到損害的，有權依法要求賠償”；第68條規(guī)定，任何行政強制主體，無論是行政機關，還是人民法院，或者是行政執(zhí)法人員，凡是“違反本法規(guī)定，給公民、法人或者其他組織造成損失的，依法給予賠償”。上述《行政強制法》設計和體現(xiàn)的六項原則，均是行政法治的基本原則，是貫穿于整個《行政強制法》具體規(guī)范和制度的指導思想和靈魂。二、《行政強制法》確定的行政強制種類和行政強制設定權配置⑧《行政強制法》第9條和第12條分別以列舉的方式規(guī)定了行政強制措施的種類和行政強制執(zhí)行的方式。為了避免列舉不全，導致今后行政管理因手段缺失而產(chǎn)生困難和障礙的問題，這兩個條款分別在具體列舉之后又都增加了一個具有“彈性”的兜底項：其他行政強制措施和其他強制執(zhí)行方式。有人可能對此產(chǎn)生疑問，這種“彈性”的兜底項是否會使前面的列舉規(guī)定失去意義，從而使《行政強制法》控制行政強制種類、防止行政強制“亂”和“濫”的目的落空呢？⑨這種擔心雖然有一定道理，但《行政強制法》隨之嚴格限定的行政強制設定權在很大程度上可以避免這種情況。因為除了法律以外，《行政強制法》只賦予了行政法規(guī)和地方性法規(guī)很有限的行政強制設定權，對規(guī)章和其他規(guī)范性文件則根本沒有賦予任何行政強制設定權。即使是法律，其雖然可設定任何種類的行政強制，但《行政強制法》既然列舉規(guī)定了相關的行政強制種類，即有指引限制的涵義：法律在設定行政強制時，一般應以《行政強制法》相應列舉規(guī)定的種類為限，只有在特別需要的情況下，才可設定“其他”的行政強制種類?！缎姓娭品ā返?條設定的行政強制措施具體種類僅有四種：(一)限制人身自由(如扣留、約束、強制傳喚、強制帶離現(xiàn)場等)；(二)查封場所、設施、或者財物(場所如營業(yè)場所、工作場所、娛樂場所等；設施如供水、供電、供氣、供熱設施等；財物如房屋、汽車、船舶等)；(三)扣押財物；(四)凍結(jié)存款、匯款。除這四種列舉的具體種類外，《行政強制法》第9條設定的行政強制措施還包括前面述及的“彈性”的兜底項：“其他行政強制措施”(如強制進入住宅、強制進入經(jīng)營場所等)?！缎姓娭品ā返?2條設定的行政強制執(zhí)行的具體方式僅有五種：(一)加處罰款或者滯納金；⑩(二)劃撥存款、匯款；(三)拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；(四)排除妨礙、恢復原狀；(五)代履行。除這四種列舉的具體形式外，《行政強制法》第12條設定的行政強制執(zhí)行方式還包括前面述及的“彈性”的兜底項：“其他強制執(zhí)行方式”(如強制搬遷、強制銷毀等)。關于行政強制設定權的配置，在《行政強制法》制定的過程中，人們對于法律，無論是全國人大制定的基本法律，還是全國人大常委會制定的非基本法律，對所有行政強制的設定權是基本沒有疑義和爭議的。人們存在較多疑義和爭議的主要是：對國務院行政法規(guī)應賦予多大的行政強制設定權？對國務院部門的規(guī)章應否賦予行政強制設定權？對地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章應否賦予行政強制設定權？以及應賦予它們各自多大的行政強制設定權？《行政強制法》最終對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政強制設定權是這樣配置的： ，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規(guī)可以設定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定查封場所、設施或財物、扣押財物兩項行政強制措施。，無論是國務院部門規(guī)章，還是地方政府規(guī)章，均不得設定任何行政強制措施。規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件則更不具有行政強制措施設定權。、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定；法律中未設定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得增設行政強制措施。但是，法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章均不得設定行政強制執(zhí)行。(11)這些規(guī)定意味著：其一，國務院行政法規(guī)被賦予了較多的行政強制措施設定權。其除了不得設定限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外，在尚未制定法律的情況下，其可以制定所有屬于國務院行政管理職權事項的范圍內(nèi)的其他行政強制措施。在已經(jīng)制定法律的情況下，如果法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)也可以設定所有與之相應的其他行政強制措施。其二，地方性法規(guī)只被賦予了很有限的兩項行政強制措施設定權，即查封場所、設施或財物以及扣押財物。其三，規(guī)章和其他規(guī)范性文件更是被取消了任何行政強制設定權。相較于《行政處罰法》對行政處罰設定權的配置和《行政許可法》對行政許可設定權的配置，《行政強制法》對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的授權顯然更加嚴格?！缎姓幜P法》的授權是：行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的所有法定范圍的行政處罰；地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的所有法定范圍的行政處罰；部門規(guī)章可以設定警告、罰款(限額由國務院規(guī)定)兩類行政處罰；地方政府規(guī)章可以設定警告、罰款(限額由地方人大常委會規(guī)定)兩類行政處罰。(12)《行政許可法》的授權是：行政法規(guī)可以設定所有法定范圍的行政許可；地方性法規(guī)設定除資格、資質(zhì)、企業(yè)、組織設立登記及其前置性行政許可以外的行政許可；部門規(guī)章不得設定任何行政許可；地方政府規(guī)章可以設定臨時性行政許可(一年后失效或提請制定地方性法規(guī))。(13)對于《行政強制法》對行政強制設定權的配置，在法律起草和審議過程中人們曾有各種不同意見。例如，有人認為，行政強制設定權應由法律保留，不應配置給行政法規(guī)和地方性法規(guī)；有人認為，行政法規(guī)和規(guī)章不應被賦予或盡量少賦予行政強制設定權，而地方性法規(guī)則應被賦予較多一些行政強制設定權；有人認為，應適當賦予規(guī)章一定的行政強制設定權，不賦予規(guī)章任何行政強制設定權不利于行政管理；還有人認為，行政法規(guī)和地方性法規(guī)應被賦予更多一些行政強制設定權，以便于行政管理。在《行政強制法(草案)》三審時，一度將一審稿時確定的對行政法規(guī)和地方性法規(guī)賦予行政強制設定權：“尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項和地方性事務的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強制設定權”，改為“尚未制定法律，或者屬于國務院行政管理職權事項和地方性事務的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強制設定權”。上述第一種意見顯然不適用于現(xiàn)代社會的國家治理或公共治理，不僅在現(xiàn)代中國行不通，在西方國家(特別是聯(lián)邦制國家)也幾乎沒有這么做的。如果說不賦予規(guī)章行政強制設定權在理論上能夠成立，在實踐中尚有可行性的話，那么，不給行政法規(guī)和地方性法規(guī)以任何行政強制設定權就既在理論上難以成立，又在實踐中行不通。不給法規(guī)以任何行政強制設定權，法規(guī)沒有任何“牙齒”，公共治理將無法有效進行。美國著名公法學者施瓦茨認為，“從質(zhì)上說，規(guī)章(14)具有與法律相同的效力。它們的規(guī)定具有法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾。特別是它們具有以強制服從法律的刑事強制措施”。(15)他引用格里蒙德的話說明規(guī)章規(guī)定強制措施，甚至規(guī)定刑事制裁措施的必要性：“行政規(guī)章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律沒有制裁就是空話。如果違反行政規(guī)章可不以刑事犯罪論處，就等于說行政規(guī)章沒有39。牙齒39。，不遵守它仍可逃之夭夭，這就會使有效地行使制定規(guī)章之權成為不可能”。(16)當然，中國的法治環(huán)境和美國不一樣，法律授予規(guī)章以行政強制設定權很可能導致濫用和對公民權利的侵犯，但如果我們連行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政強制設定權也一律取消，顯然會嚴重影響公共治理的效力。第二種意見雖然在中國現(xiàn)有語境下很有道理，筆者也基本認同，但目前(甚至在一個相當長的時期內(nèi))中國不具備這么做的條件。在現(xiàn)行體制下，全國人大立法能力很有限(全國人大一年只開一次會，全國人大常委會兩個月開一次會，每次會期都只有一周左右，且人大代表和人大常委會委員絕大多數(shù)是非專職的)，如果不賦予國務院行政法規(guī)較多的立法功能。國家管理將難以運行。而承擔實際立法功能的行政法規(guī)如果沒有行政強制設定權，其立法則難以有效發(fā)揮治理社會的作用。在行政立法的問題上，一貫持“控權論”觀點的英國行政法權威教授韋德甚至也持開放態(tài)度。他在其經(jīng)典著作《行政法》中指出，“傳統(tǒng)的觀點認為，行政立法是一個不得不予以容忍的禍害，它對于分權是一種不幸而又不可避免的破壞。然而，這是過時的觀點，因為，實際上，問題的關鍵在于行政立法在實踐當中是不可缺少的，而不在于理論上難以使其合理化??只要我們從實務的方面看一看，馬上就會明了，行政機關進行大量的一般性立法是必需的”。(17)堅持控權法治的英國尚且如此，在我們這樣一個法治發(fā)展中國家，完全取消最高國家行政機關國務院設定行政強制的行政立法權顯然是不切實際和有害的。第三種意見則忽視了目前中國公權力過于膨脹和往往導致濫用的現(xiàn)實。不賦予規(guī)章行政強制設定權顯然會給當下相關行政管理帶來某些不便，但賦予規(guī)章行政強制設定權則不能有效治理目前行政強制存在的“亂”和“濫”兩大問題，而行政強制的“亂”和“濫”已構成對國民人權的威脅。權衡利弊，自然應以不賦予規(guī)章行政強制設定權為好。七年前制定《行政許可法》時，也有人提出立法不賦予規(guī)章行政許可設定權，行政管理就會無法運行。但《行政許可法》最終沒有賦予規(guī)章行政許可設定權，行政管理卻沒有受到太大影響，而亂設許可和濫設許可的現(xiàn)象卻得到了很大程度的遏制。誠然，我們在前面已經(jīng)述及，在法治較發(fā)達的西方國家，行政規(guī)章通?？稍O定一定范圍的行政強制。但是，我國目前的情況是行政強制過多過濫。在當下缺乏對規(guī)章