論我國bot立法的框架設(shè)計-資料下載頁
2025-07-12 13:29本頁面
【導讀】BOT作為Build-Operate-Transfer的縮寫，是指就某項基礎(chǔ)設(shè)施，國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中受到各國的高度重視和廣泛采用。我國目前關(guān)于ＢＯＴ的立法尚存嚴重。本文擬從宏觀和微觀，即從ＢＯＴ的配套法律和專門立法兩個方面進行論述，以期加。保、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、招標投標與行政管理等眾多的法律關(guān)系。審批，合同、章程報外經(jīng)貿(mào)部審批；目公司合理提高收費標準或延長項目公司的特許期；６、特許期屆滿，項目公司應在無債務，設(shè)施完好的情況下全面移交給政府。上述規(guī)定，在一定程度上，為我國發(fā)展ＢＯＴ提供了立法依據(jù)。最終導致“移交”的困難。兩《通知》如此沖突，令項目當事人無所適從。ＢＯＴ運作過程中的諸多疑難問題，如特許授權(quán)的法律形式。規(guī)定，也是矛盾百出。沒有包容ＢＯＴ方式的特殊性，沒有給ＢＯＴ方式留有特定的空間”。這就為我國引進ＢＯＴ投資，保護外商。設(shè)施建設(shè)，以及促進內(nèi)資ＢＯＴ項目的發(fā)展，［９］具有重大意義。（二）ＢＯＴ專門立法，下文“ＢＯＴ立法微觀設(shè)計”中祥述。
【正文】 第五，投資項目 應符合國家總體規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策原則，鼓勵外商投資交通、能源、電力等基礎(chǔ)設(shè)施項目。 （二）程序規(guī)則，包括： １適用范圍：除“三部委”《通知》已有項目外，應擴大到《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》“鼓勵類”的全部范圍，并取消要求中方控股或禁止外商獨資的規(guī)定，因為“特許期”屆滿， 項目無償移交給當?shù)卣?，不會影響國家對基礎(chǔ)設(shè)施的控制力。 ２主管機關(guān)：要明確審批機關(guān)與審批權(quán)限，建議由外經(jīng)貿(mào)部會同國家計委、建設(shè)部、財政部及中央人民銀行聯(lián)合設(shè)立一專門常設(shè)機構(gòu)，負責管理、組織協(xié)調(diào)有關(guān)的日常事務和授權(quán)的其它事宜，規(guī)范政府部門、地方政府的權(quán)限。 ３投資主體：參與ＢＯＴ項目的投資者應有良好的資信情況、技術(shù)水平和管理經(jīng)驗。 ４特許權(quán)項目設(shè)立程序： ――由項目發(fā)起人負責編制項目建議書（預可行性研究報告）、招標文件，按規(guī)定的項目審批程序報國家計委審批，重大項目經(jīng)國家計委初審后審批。 ――由授權(quán)簽定特許權(quán)協(xié)議的政府機構(gòu)，負責組織或委托招標代理公司進行招標活動； ――由常設(shè)機構(gòu)依法組織的評標委員會，負責對投標人資格預審和標書的評定；中標者的項目可行性研究報告 、特許權(quán)協(xié)議文本，按規(guī)定程序報國家計委審批。 ５特許權(quán)項目的招標、投標、評標，應遵守《招標投標法》，公開進行。 ６明確特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)、內(nèi)容和簽定程序： ――由授權(quán)簽署特許權(quán)協(xié)議的政府機構(gòu)，將中標者的項目可行性研究報告、特許權(quán)協(xié)議草本和評標委員會的評審意見，呈報國家計委審批； ――中標者持國家計委批準文件，按國家現(xiàn)行的法律法規(guī)所規(guī)定的程序，設(shè)立項目公司； ――由簽約人與項目公司法人代表簽署特許權(quán)協(xié)議，特許權(quán)協(xié)議自簽訂之日起生效。 ７爭端 解決：首先，發(fā)生爭端可通過協(xié)商、訴訟或仲裁方式解決；其次，管轄上：一般由項目所在地法院管轄為主；再次，法律適用上：當事人有約定的從約定，無約定的一般適用項目工程所在地國法律，因為項目工程所在地往往是不動產(chǎn)所在地或是項目合同的最密切聯(lián)系地；另外，政府與項目公司因特許協(xié)議發(fā)生的糾紛，一般屬于行政訴訟，不能用仲裁解決；非政府當事人之間屬于民事關(guān)系，允許在合同中約定管轄法院與適用法律；最后，若符合規(guī)定條件，可提交解決投資爭議國際中心（ＩＣＳＩＤ）解決。 （三）實體規(guī)范，包括但不限于： １考慮 內(nèi)資企業(yè)參與ＢＯＴ，重新界定其含義； ２規(guī)范項目公司的組織形式、設(shè)立、運營，降低發(fā)行證券的條件和中方控股的要求，以更利于籌資； ３適當作出政府保證：限制對于國家投資回報率的保證，作出外匯風險（匯率風險除外）、原材料供應、土地征用、經(jīng)營期限和不競爭等政策性允諾； ４明確項目投資方與接受方之間的關(guān)系與各自的權(quán)利義務 :[20] ――項目公司的權(quán)利義務主要有：籌集資金、編制工程設(shè)計、工程施工、設(shè)施的運營、維護和適當?shù)氖召M等； ――東道國政府的權(quán)利義務有：授 予特許權(quán)、批準工程詳細設(shè)計、批準項目收費、提供項目用地和其他有關(guān)設(shè)施，進行項目監(jiān)督、收費、審計和無償接受項目設(shè)施的移交等。 ５按照誰最能控制風險誰承擔的原則，構(gòu)建均衡的風險分擔與防范機制。一般來說，政治風險由政府承擔，商業(yè)風險由項目公司承擔，不可抗力險協(xié)商解決；［２１］ ６稅收優(yōu)惠：鑒于基礎(chǔ)設(shè)施風險大、周期長、收益慢的特性，只有提供優(yōu)惠條件，才能更好的吸引投資，但地方政府不得濫施優(yōu)惠措施； ７行政監(jiān)督：對項目的招標、談判、建設(shè)、營運、移交等各環(huán)節(jié)進行監(jiān)督，授予項目主辦人一 定的社會事務管理權(quán)。對于不履行約定義務，不按特許協(xié)議約定標準施工建設(shè)，及濫收費、經(jīng)營管理不善、設(shè)施服務低下或?qū)Νh(huán)境造成污染的，給予警告、罰款、責令停業(yè)和取消特許權(quán)等處罰； ８規(guī)定項目中介機構(gòu)的條件、職權(quán)、職責、招標程序以及與政府有關(guān)部門的聯(lián)系； ９規(guī)定ＢＯＴ合同文本的主要內(nèi)容、標準條款、產(chǎn)生辦法以及審核方式等事項，發(fā)布擬建設(shè)施的目錄； １０建立一套規(guī)范的與國際接軌的項目評估測算系統(tǒng)。
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