【正文】 擔(dān)任芝加哥大學(xué)法學(xué)院的高級(jí)講師；每年至少上兩門課。同時(shí)，他每年平均撰寫80件以上的上訴審判決意見（這意味著每周近2件），這個(gè)數(shù)量之多位居撰寫司法意見最多的美國聯(lián)邦上訴審（包括最高法院）法官之列（比美國聯(lián)邦上訴審法院法官撰寫的司法意見平均數(shù)大約高出兩倍）。重要的是，不像絕大多數(shù)法官，波斯納從不用法律助手捉刀代筆，他總是自己披掛（或赤膊）上陣。他說出來的話，用我遇到的一位他的前法律助手說，打出來就是一段文稿，幾乎不用修改。他不僅產(chǎn)出數(shù)量多，而且質(zhì)量也很高。他的上訴審判決意見也是為其他聯(lián)邦上訴法院引用率最高的法官前茅（大致高出平均數(shù)3倍）。而他的學(xué)術(shù)著作也是如此，據(jù)1999年的幾個(gè)研究分別發(fā)現(xiàn)，1978年以后出版的引證最多的50本法學(xué)著作中，波斯納就占了4本（并屬于前24本之列），數(shù)量第一；他的總引證率也是有史以來最高的（7981次），比位居第二名的學(xué)者（德沃金，4488次）高出近80%。無怪乎，一個(gè)有關(guān)波斯納的幽默就是，“謠言說，波斯納每天晚上都睡覺”。人物評(píng)論1999年底，《美國法律人》雜志年終刊評(píng)選了100位20世紀(jì)最有影響的美國法律人，自然有霍姆斯、漢德、卡多佐等已故法官、學(xué)者、也有不少實(shí)務(wù)律師、法律活動(dòng)家，其中有13人有專文介紹，其中之一就是波斯納。當(dāng)時(shí)的哈佛法學(xué)院講座教授、現(xiàn)任斯坦福法學(xué)院講座教授理查德萊西格（曾擔(dān)任過波斯納的法律助手）撰寫了一篇極為精煉且很有意味的、題為《多產(chǎn)的偶像破壞者》的波斯納簡介，也許有助于我們理解一個(gè)全面、復(fù)合的法官、學(xué)者波斯納。經(jīng)萊希格教授同意和雜志社的授權(quán)，我將這一短文翻譯如下，作為這一文叢譯序的結(jié)尾，在必要的地方我還加了腳注。理查德波斯納自1981年以來一直是美國第七巡回區(qū)上訴法院法官，自1993年以來一直擔(dān)任首席法官。他是著述最豐的聯(lián)邦法官，前無古人。任職上訴法院、卻仍屬最多產(chǎn)的法學(xué)家之列，同樣前無古人。如果引證率可以測度影響力，那么當(dāng)仁不讓，波斯納是在世的最有影響的法學(xué)家，他的30本書、330篇論文以及1680篇司法意見都是引證最多的；同時(shí)也屬于受批判最多之列。人們稱波斯納為保守主義者，但真正保守主義者也許會(huì)質(zhì)疑他是否忠誠（因?yàn)樗麘岩稍跻鈭D論，批評(píng)反毒品戰(zhàn)）。他是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)的創(chuàng)始人，但他對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響卻不限于此。他既是這一運(yùn)動(dòng)的詹姆斯麥迪遜，又是亨利福特：他把一套關(guān)于法律規(guī)則與社會(huì)結(jié)果之間關(guān)系的實(shí)用主義見解（規(guī)則如何影響行為；行為如何更能適應(yīng)相關(guān)的法律規(guī)則）都投入了生產(chǎn)，他把這套方法運(yùn)用于無窮無盡的法律題目，運(yùn)用于一切，從合同和反托拉斯到憲法的宗教條款以及法官行為。在過去的幾年里，波斯納寫作的題目有些與性的規(guī)制相關(guān)，其中還包括一本有關(guān)艾滋病的著作。他還把經(jīng)濟(jì)學(xué)鏡頭對(duì)準(zhǔn)了老齡化。他考察了引證率，努力測度了另一位非同小可的法官本杰明卡多佐的影響。他還是“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)的一位中心人物，并就法理學(xué)、道德理論和司法行政管理問題有大量著述。在他1995年的著作《超越法律》中，他堅(jiān)定確立了一個(gè)承諾，很可以抓住他的個(gè)性：沒有單獨(dú)哪種進(jìn)路，包括法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，能永久地捕獲法律的復(fù)雜性。因?yàn)椴ㄋ辜{有他自己的生活。波斯納的童年是左翼的（一個(gè)著名的故事是，他曾把自己的電動(dòng)玩具火車送給了盧森堡夫婦的孩子），此后他逐漸右轉(zhuǎn)。當(dāng)年，他的本科教育是英國文學(xué)；如今，他的影響卻是在經(jīng)濟(jì)學(xué)。他當(dāng)過法官亨利弗蘭德利和大法官威廉布冉能的法律助手，后來又出任過瑟古德馬歇爾的下屬，但波斯納的思想屬于他自己，似乎沒有受這些導(dǎo)師的影響。他無論是主動(dòng)的還是被動(dòng)的變化，都出于他的問題，或來自他對(duì)對(duì)象的質(zhì)疑。沒有誰可以聲稱波斯納屬于自己這一派。波斯納法官的杰出之處還不僅這些。波斯納寫作就不是想讓人舒舒服服（他最新的著作，有關(guān)彈劾克林頓的《國家大事》，肯定不會(huì)讓任何人舒服。），當(dāng)然，這倒也不是說他寫作就有意讓人不快，或是要讓人犯難。僅此一點(diǎn)就區(qū)分了他的語詞世界與那個(gè)以符合民意調(diào)查為宗旨的語詞世界；也就區(qū)分了他與公共生活領(lǐng)域內(nèi)的幾乎任何其他人。也因此，哪怕有種種更好的理由，波斯納也完全不可能被任命為聯(lián)邦最高法院的大法官。波斯納從沒想過要保持智識(shí)的誠實(shí)，他只是誠實(shí)而已。他讓過于簡單的分裂雙方都很失望。他寫作嚴(yán)肅且涉及廣泛，目的只在參與。這是位不懂得算計(jì)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和公眾人物，在他身上，確實(shí)有些世所罕見的和非同尋常的東西，或許還有點(diǎn)反諷。但這正反映了波斯納最深刻的信念：一個(gè)學(xué)者――進(jìn)而一個(gè)法官――的最大罪過就是循規(guī)蹈矩。成就與著作 波斯納定理該定理是指如果市場交易成本過高而抑制交易，那么，權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。理查德A波斯納提出的法律的經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)路（即用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和分析方法研究法律問題），是建立在以下三個(gè)假設(shè)條件的基礎(chǔ)之上的：行為人的行為是他們在特定法律條件下進(jìn)行成本——收益分析的結(jié)果，當(dāng)事人對(duì)一定權(quán)利的不同估價(jià)是其交易得以進(jìn)行的原動(dòng)力；法律制度在運(yùn)行中會(huì)給當(dāng)事人帶來收益和成本，故可用最大化、均衡和效率來評(píng)價(jià)法律行為；財(cái)產(chǎn)權(quán)利界定清晰可以降低交易成本。通過制定使權(quán)利讓渡成本比較低的法律，可促使資源流向使用效率高者手中，從而提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。（2）波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué) 波斯納學(xué)說的三大終極難題波斯納所講的要最追求財(cái)富“最大化”究竟是什么意思？“財(cái)富最大化”一定帶來幸福嗎？人的所有各種幸福都可以用財(cái)富換取嗎？會(huì)不會(huì)有時(shí)候人更大的幸福之源是財(cái)富以外的事物，要得到它正好必須放棄全部或一部分財(cái)富？如果“財(cái)富最大化”并不是在一切情況下都等于“最大的幸福”，甚至有時(shí)候“財(cái)富最大化”還正好帶給某些社會(huì)成員痛苦而違背正義，（例如我們要犧牲某些社會(huì)成員的尊嚴(yán)使其痛苦，才能促成社會(huì)總體財(cái)富最大化），那要請(qǐng)問波斯納能不能劃清范圍，或至少提供一組抽象的準(zhǔn)則以供人判定哪一些法律案例是財(cái)富最大化哲學(xué)可以合理適用的、哪一些是不能適用案例？（3）名聲與成就波斯納是美國20世紀(jì)七十年代以來最杰出的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家之一，是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)說的集大成者。波斯納作為經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)最杰出的代表，其經(jīng)典著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》是迄今為止最為全面和深刻的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)著作。在1991年5月24日的美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)會(huì)全體會(huì)議上，科斯、卡拉布雷西、梅因、波斯納被授予法經(jīng)濟(jì)學(xué)的“四位奠基人”的榮譽(yù)稱號(hào)。（4）著作 Analysis of Law，7th ed.(《法律的經(jīng)濟(jì)分析》), Pragmatism and Democracy(《法律,實(shí)用主義與民主》) Law，2nd ed.(《反托拉斯法》) of Legal Theory(《法律理論的前沿》) Problematics of Moral and Legal Theory(《道德與法律理論的疑問》） and Literature（revised and enlarged ed.）(《法律與文學(xué)》) Federal Courts: Challenge and Reform(2d ed.)(《聯(lián)邦法院挑戰(zhàn)與改革》) Law（《超越法律》 Problems of Jurisprudence（《法理學(xué)問題》） Economics of Justice（《正義/司法經(jīng)濟(jì)學(xué)》）第五篇：思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》基礎(chǔ)練習(xí)思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)模擬練習(xí)（一）一、單項(xiàng)選擇題（本大題共30小題，每小題1分，共30分）在每小題列出的四個(gè)備選項(xiàng)中只有一個(gè)是符合題目要求的。錯(cuò)選、多選或未選均無分。1．一個(gè)國家根據(jù)一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)劃分的本國同類規(guī)范性法律文件的總稱，稱為（）A．部門法B．法律體系C．法律規(guī)范D．部門法體系 2．一切國家機(jī)關(guān)、黨派團(tuán)體、社會(huì)組織和任何個(gè)人，都必須遵守法律，依法辦事。這是我國社會(huì)主義法制基本要求中（）A．有法可依的要求 B．有法必依的要求 C．執(zhí)法必嚴(yán)的要求 D．違法必究的要求3．在我國的國家機(jī)構(gòu)體系中，人民檢察院是（）A．國家權(quán)力機(jī)關(guān) B．國家審判機(jī)關(guān)C．國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān) D．國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān) 4．根據(jù)《中華人民共和國憲法》規(guī)定，我國的公民是指（）A．年滿18周歲的人 B．出生在我國的人 C．具有我國國籍的人 D．享有政治權(quán)利的人 5．下列規(guī)范性法律文件中，屬于規(guī)范市場秩序方面的是（）A．《中華人民共和國審計(jì)法》B．《中華人民共和國公司法》 C．《中華人民共和國保險(xiǎn)法》D．《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》 6．特別行政法是指對(duì)特別的行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范的總稱。下列選項(xiàng)中，屬于 特別行政法的是（）A．公務(wù)員法 B．行政處罰法C．教育行政法D．行政程序法7．下列行政處罰的種類中，只能由公安機(jī)關(guān)行使，而不能由其他機(jī)關(guān)行使的是（）A．罰款B．行政拘留C．吊銷許可證 D．責(zé)令停產(chǎn)停業(yè) 8．某法官在審查一個(gè)民事案件的證據(jù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)原告提交的一份證據(jù)不能證明該案件的任何真實(shí)情況，從而沒有采信該份證據(jù)。這體現(xiàn)了訴訟證據(jù)應(yīng)具有（）A．主觀性B．客觀性C．關(guān)聯(lián)性D．合法性 9．在我國，有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)一般由股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理和監(jiān)事會(huì)構(gòu)成。在這些機(jī)構(gòu)中，屬于公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)的是（）A．經(jīng)理B．監(jiān)事會(huì)C．董事會(huì)D．股東會(huì) 10．甲醫(yī)藥公司為了將自己生產(chǎn)的藥品賣給乙醫(yī)院，在帳外暗中給予乙醫(yī)院回扣。甲醫(yī)藥公司的這種行為屬于（）A．搭售商品的行為B．商業(yè)賄賂行為C．不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為D．低于成本價(jià)格銷售商品的行為 11．甲在某餐館就餐時(shí)，因不滿餐館的服務(wù)質(zhì)量而向該餐館經(jīng)理提意見結(jié)果遭到了餐館經(jīng)理無端的謾罵。該餐館經(jīng)理的行為侵犯了甲的（）A．人身安全權(quán)B．公平交易權(quán)C．財(cái)產(chǎn)安全權(quán) D．人格尊嚴(yán)受尊重權(quán) 12．根據(jù)我國稅法的規(guī)定，以財(cái)產(chǎn)的價(jià)值額為納稅對(duì)象的稅是財(cái)產(chǎn)稅。下列稅種中，屬于財(cái)產(chǎn)稅的是（）A．增值稅B．房產(chǎn)稅C．土地使用稅D．證券交易稅 13．甲作為乙的代理人，正當(dāng)行使代理權(quán)與丙簽訂了一份買賣電腦的合同，將電腦賣給了丙。則在這個(gè)電腦買賣合同中，出賣方的法律后果應(yīng)由（）A．甲承擔(dān)B．乙承擔(dān)C．甲和乙承擔(dān)連帶責(zé)任D．甲和乙各承擔(dān)50％的責(zé)任 14．甲生前立一遺囑，寫明在其死后將其居住的千幢房屋給其表侄子乙。甲死后，乙接受了這幢房屋。則乙取得這幢房屋的方式為（）A．遺贈(zèng)B．法定繼承C．遺囑繼承D．遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議 15．《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定，結(jié)婚的男女雙方必須達(dá)到法定年齡，即（）A．男不得早于20周歲，女不得早于18周歲 B．男不得早于22周歲，女不得早于20周歲 C．女不得早于20周歲，男不得早于18周歲 D．女不得早于22周歲，男不得早于20周歲16．甲開發(fā)了一套學(xué)習(xí)英語的計(jì)算機(jī)軟件，則甲對(duì)該軟件可享有（）A．著作權(quán)B．商標(biāo)權(quán)C．實(shí)用新型專利權(quán)D．外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)17．甲寄存在某車站寄存處的數(shù)碼相機(jī)被毀損，則甲請(qǐng)求寄存處賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間為（）A．1年B．2年C．3年D．4年 18．《中華人民共和國刑法》規(guī)定：在犯罪過程中，犯罪分子自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪行為，是（）A．犯罪既遂B．犯罪預(yù)備C．犯罪未遂D．犯罪中止 19．下列犯罪分子中，有可能適用緩刑的是（）A．甲是累犯B．甲被判處2年有期徒刑 C．甲被判處4年有期徒刑D．甲被判處5年有期徒刑 20．由人民法院判決，對(duì)犯罪分子不予關(guān)押，但限制其一定自由，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行的刑罰方法是（）A．管制B．拘留C．拘役D．有期徒刑 21．深圳歌手叢飛生前身患癌癥，生活艱難，卻捐贈(zèng)上百萬元資助很多貧困山區(qū)的失學(xué)兒童。他在幫助別人的過程中得到了快樂。叢飛的行為表明（）A．人的價(jià)值就在人自身 B．人生價(jià)值的本質(zhì)就是社會(huì)對(duì)個(gè)人的尊重和滿足 C．人生的社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)總是以自我價(jià)值的犧牲為代價(jià) D．人生的自我價(jià)值必須與社會(huì)價(jià)值相結(jié)合，并通過社會(huì)價(jià)值表現(xiàn)出來 22．從內(nèi)容來說，理想可概括為四大類：生活理想、職業(yè)理想、道德理想和社會(huì)理想。其中，居于核心地位、規(guī)定和制約著其他方面的是（）A．社會(huì)理想B．道德理想C．職業(yè)理想D．生活理想 23．為什么人服務(wù)的問題是道德的核心問題。我國社會(huì)主義道德的核心是（）A．為人民服務(wù) B．為小群體服務(wù) C．為特權(quán)階層服務(wù)D．為先富起來的人服務(wù) 24．民族精神是一個(gè)民族賴以生存和發(fā)展的精神支撐。在五千多年的發(fā)展中，中華民族形成了偉大的民族精神。中華民族精神的核心是（）A．社會(huì)主義B．集體主義C．愛國主義D．人道主義 25．愛崗敬業(yè)是職業(yè)道德的核心和基礎(chǔ)。對(duì)從業(yè)人員來說，愛崗指的是（）A．按照自己的主觀愿望，主動(dòng)選擇工作崗位 B．干一行愛一行，忠于職守，盡心盡力地工作 1 C．在職業(yè)活動(dòng)中自覺、主動(dòng)地奉獻(xiàn)社會(huì)，從不考慮個(gè)人利益 D．在職業(yè)活動(dòng)中兼顧國家、集體、個(gè)人三者的利益，追求社會(huì)公正，維護(hù)社會(huì)公益26．人們在處理個(gè)人與他人、個(gè)人與社會(huì)關(guān)系的一系列行為中表現(xiàn)出來的比較穩(wěn)定的道德傾向和特征，稱為（）A．道德理想B．道德行為C．道德品質(zhì)D．道德原則規(guī)范27．在人際交往中，個(gè)人的心胸開闊，情緒樂觀，為人豁達(dá)、慷慨、幽默、風(fēng)趣等，是增強(qiáng)人際吸引所需要的（）A．強(qiáng)健的體魄 B．正確的人生觀C．良好的心理品質(zhì)D．與人交往的基本方法和技巧 28．在充滿競爭的現(xiàn)代社會(huì)中，對(duì)于競爭的正確認(rèn)識(shí)是（）A．競爭是人類社會(huì)得以形成的根基 B．知道有競爭就會(huì)有成功者和失敗者 C．競爭是個(gè)人與個(gè)人、群體與群體之間為相互利益而協(xié)調(diào)一致的活動(dòng)D．競爭必然使人產(chǎn)生焦慮，出現(xiàn)心理失衡、情緒紊亂、身心疲勞等問題29．現(xiàn)代社會(huì)自我修養(yǎng)的內(nèi)容包括多個(gè)方面。加強(qiáng)愛國主義、集體主義思想修養(yǎng)，堅(jiān)持走中國特色的社會(huì)主義道路，努力實(shí)現(xiàn)祖國的繁榮富強(qiáng)。這屬于自我修養(yǎng)中（）A．道德修養(yǎng)的內(nèi)容 B．文化修養(yǎng)的內(nèi)容C．心理修養(yǎng)的內(nèi)容 D．思想政治修養(yǎng)的內(nèi)容 30．現(xiàn)代中國人人生修養(yǎng)的目標(biāo)應(yīng)該是（）A．堅(jiān)持“慎獨(dú)”，純潔品質(zhì) B．保持人格的完整和健康C．促進(jìn)文明、健康、科學(xué)的生活方式的形成D．做有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的社會(huì)主義新人二、多項(xiàng)選擇題(本大題共10小題，每小題2分，共20分)在每小題列出的五個(gè)備選項(xiàng)中至少有兩個(gè)是符合題目要求的，請(qǐng)將其代碼填寫在題后的括號(hào)內(nèi)。錯(cuò)選、多選、少選或未選均無分。31．政治權(quán)利和自由是指公民依法享有的參加國家政治生活方面的權(quán)利和自由。根據(jù)《中華人民共和國憲法》規(guī)定，我國公民享有的政治權(quán)利和自由包括（）A．