【正文】 《合同法》第54條第2款被規(guī)定為可變更可撤銷合同，但在這里卻被直接規(guī)定為無效合同，足見這種特別規(guī)定是對合同法的突破，但其僅適用于勞動合同法領域！（6）勞動者被追究刑事責任時解除 我們需要了解：什么叫做“被追究刑事責任”？主要是指以下4種情形：被檢察院免于起訴的；被法院判處刑罰的（包括主刑5種，附加刑3種，無論是獨立適用還是附加適用）；被法院依據(jù)刑法第37條（即：非刑罰性處罰措施的規(guī)定）免于刑事處分的；另，原勞動部《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第31條的規(guī)定，勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位可以解除勞動合同。[案例]下面我們來看一個關于單位規(guī)章制度制訂程序不合法的后果的仲裁案例（結合幻燈片）這個案例提醒我們：用人單位必須嚴格按照新法第4條的規(guī)定制訂內(nèi)部規(guī)章制度。三、用人單位預告通知解除勞動合同，（即非過失性解除，有3種情形）（第40條）這是關于勞動者本身并不存在過失的情形下基于特定情況企業(yè)的單方解除權的規(guī)定。本條中規(guī)定的用人單位可以不預告通知而以額外支付勞動者一個月工資的形式單方解除勞動合同是《勞動合同法》相對于原勞動法的新規(guī)定，是對用人單位在符合預告解除的法定情形下行使勞動合同的單方解除權的替代方式，暫且稱之為：代通知金。同時注意，此時這個被解除勞動合同的類型指無固定期限勞動合同，并且，據(jù)本條解除時，需要支付經(jīng)濟補償金。結合后面我們將會談到的賠償金，這里要注意：在本條規(guī)定的用人單位預告通知解除即非過失性解除的情形下，用人單位即使沒有提前30日通知勞動者，也不適用2倍于經(jīng)濟補償金的賠償金規(guī)定，而只需按本條規(guī)定支付一個月工資的代通知金即可。（1）勞動者患病或非因工負傷時解除 這里要注意兩個問題：法定醫(yī)療期內(nèi)是不能適用本項單方解除勞動合同的，否則就是違法解除。按相關規(guī)定，企業(yè)要證明勞動者不能從事原來的工作，程序上需要經(jīng)過勞動能力鑒定?。?）勞動者不能勝任工作時解除 這里要注意：是否勝任，舉證責任在用人單位，有個過渡，即不能直接解除，而需要先經(jīng)培訓或調(diào)崗后還是不能勝任工作方能解除。因此建議：明確工作量及崗位職責，保留相應培訓資料及憑證。（3）勞動合同無法履行時解除 這里注意：客觀情況發(fā)生重大變化是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)導致勞動合同全部或部分條款無法履行的情況，如企業(yè)遷移、被兼并、被上級主管部門撤銷等。必須先經(jīng)協(xié)商程序，經(jīng)協(xié)商不能方能行使解除權，否則是違法解除。需要強調(diào)的是，即使具備上述情形，即第40條規(guī)定的這3種法定情形，用人單位似乎已取得了單方解除權，但用人單位行權卻要受到第42條規(guī)定的6種除外情形的強制性約束。四、企業(yè)經(jīng)濟性裁員的解除情形（第41條）這里主要談談新舊法的變化。相比原《勞動法》，《勞動合同法》修改了裁員的規(guī)定，表現(xiàn)在三個方面： 一是增加了2種用人單位可以裁減人員的法定情形。增加的兩種即：（1）企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（2）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。二是放寬了用人單位裁減人員的程序要求。新法規(guī)定：應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，并向勞動行政部門報告的裁員需要達到一個比例：用人單位需要裁員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的；相反，達不到這一比例標準的，就無須按照以上規(guī)定程序進行裁員。三是《勞動合同法》在用人單位裁員中應當承擔的社會責任作了兩個補充規(guī)定： 一是補充規(guī)定了裁員時，應當優(yōu)先留用3類人員，即：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的（這一規(guī)定充分體現(xiàn)了新法以人為本的理念）。二是細化了關于用人單位裁員后在6個月內(nèi)錄用人員的，應當優(yōu)先錄用被裁減人員的規(guī)定，即：新增了通知程序，規(guī)定：應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。但同時，《勞動合同法》第42條對企業(yè)裁員作出了除外規(guī)定，六類人員不得裁減，請大家自行參閱第42條。五、用人單位不得解除勞動合同（有6種情形）（第42條）本條易于理解，由于時間關系，這里就不復述法律條文。（以下6個法條略過）（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（3）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。提請注意3點：其中的第5項：“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”員工，單位不得與之解除勞動合同，這是新法在延續(xù)原《勞動法》、《職業(yè)病防治法》的相關規(guī)定的基礎上作的補充規(guī)定，是個新規(guī)定。這里的法定退休年齡是指現(xiàn)行有效由國務院規(guī)定的退休年齡，即男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。本條的實際適用必須結合第45條的規(guī)定，用人單位只有當勞動者所具備的上述6種情形消失后或符合第45條規(guī)定時，方能對符合條件的勞動者依據(jù)非過失性解除勞動合同及經(jīng)濟性裁員的規(guī)定解除勞動合同。需要特別強調(diào)一下：這6種用人單位不得解除勞動合同的情形實際上是相對的。勞動者即使存在這6種法定情形，用人單位也只是不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同，但仍可以依據(jù)《勞動合同法》第39條（關于過失性解除）的規(guī)定解除。如果勞動者同時存在第42條和第39條的情形，用人單位就可優(yōu)先適用第39條規(guī)定，隨時通知解除勞動合同。這一原則在原勞動部《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第30條中也有明確規(guī)定。這些規(guī)定反映出立法對用人單位和勞動者雙方利益保護的平衡。六、勞動者單方解除勞動合同（集中在第338條）按是否需要通知及通知時限，大致分3類。（1）提前通知解除 這是最普遍適用的一種，即提前30日通知。（2）隨時通知解除 這僅限于試用期內(nèi)勞動者單方解除，即提前3日通知。（3）無須通知立即解除：這是新法新規(guī)定，僅適用于第38條第2款，即：用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。請注意：這里講的是勞動者解除權行使的類型的不同，但其單方解除權行使的對象，即勞動合同的類型，卻是無限制的，即任何三種類型的勞動合同，立法都允許勞動者按法定方式單方解除。這一點與用人單位單方解除的規(guī)定有顯著不同。七、勞動合同的終止，有6種情形（第44條）（以下法條略過）（1）勞動合同期滿的；（2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。談到勞動合同的終止，首先我們需要弄清勞動關系和勞動合同的關系。在立法表述上，無論勞動關系和勞動合同的關系問題還是勞動合同的終止問題都有大變化，值得重視。關于兩者關系的立法變化： 根據(jù)原《勞動法》，勞動關系的建立以訂立勞動合同為主要標志?！秳趧雍贤ā氛{(diào)整了《勞動法》的有關規(guī)定，規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。可以看出，新法反復強調(diào)，引起勞動關系產(chǎn)生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。訂立勞動合同是建立勞動關系的用人單位與勞動者的義務，是對雙方存在勞動關系的確認，也是證明勞動關系的重要證據(jù)之一。同時，這一新規(guī)定也意味著，即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，勞動關系即已建立，這種變化，其目的是加強對事實勞動關系中勞動者權益的保護。目前，勞動主管部門將部分企業(yè)與其職工先解除合同再續(xù)簽的做法明確界定為“違法行為”，其根源就在于雙方的實際用工關系并未因合同解除而消滅！關于勞動合同終止的立法變化： 原《勞動法》規(guī)定的勞動合同終止包括兩類，法定終止和約定終止?；谠凇秳趧臃ā返膶嵤┲校恍┯萌藛挝浑S意與勞動者約定勞動合同終止條件，并據(jù)此終止勞動合同，使無固定期限勞動合同提前消滅，不能真正起到維護勞動者就業(yè)穩(wěn)定的作用；同時，對于勞動者退休、死亡或者用人單位破產(chǎn)等情形下，勞動合同如何處理，之前法律沒有作出規(guī)定。因此，《勞動合同法》從三個方面調(diào)整了勞動合同終止的規(guī)定： 一是取消了勞動合同的約定終止，規(guī)定勞動合同只能因法定情形出現(xiàn)而終止。約定終止條件的，約定無效。二是增加了勞動合同法定終止的情形，即勞動合同終止的法定情形除勞動合同期滿（包括固定期限勞動合同期滿，以及以完成一定工作任務為期限的勞動合同因該工作任務完成而期滿）外，還包括以下5種：（1）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（需要提醒的是：企業(yè)聘用已享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者（也可以是離退休人員），應與其簽訂聘用協(xié)議，并對各自的權利義務作詳盡的約定，因為雙方的關系不是勞動關系而是勞務關系，如果發(fā)生糾紛，不適用勞動法。）（2）勞動者死亡，或者被法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（3）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（4）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。三是增加了終止勞動合同的限制情形。這里簡單介紹一下《工會法》的規(guī)定： 《工會法》規(guī)定：基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。另外，原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）、《工傷保險條例》、《職業(yè)病防治法》等法律、行政法規(guī)都有相應規(guī)定，由于時間關系，此處不再一一介紹。這里重點提醒一下勞動合同期滿終止的一個具有普遍性的實務操作問題： 需要注意：，勞動合同到期后，并不必然等于勞動關系終止。實踐中主要體現(xiàn)在勞動合同期滿，勞動者仍在原單位工作崗位上履行原來勞動合同規(guī)定的權利義務，用人單位未表示異議，也不與勞動者續(xù)簽勞動合同，往往超過一定的時限用人單位才提出勞動合同終止而引發(fā)糾紛。對此，勞動部的《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》、《關于違反有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》、《關于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經(jīng)濟補償金問題的復函》等部門規(guī)章以及最高院的司法解釋[《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》]都已經(jīng)明確：勞動合同期滿后，勞動者在原單位繼續(xù)工作的，兩者之間就形成了事實勞動關系。因此建議：無論用人單位是否具有告知義務（對此，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定，但有些地方立法作出了明確規(guī)定）都有必要在勞動合同期限屆滿前一定時限內(nèi)（一般為一個月）提前明確告知勞動者是續(xù)簽勞動合同還是終止勞動合同。任浩綱律師 原創(chuàng)版權，未經(jīng)同意，嚴禁轉載