【正文】 日 日期： 年 月 日第五篇：代銷金融產(chǎn)品法律關(guān)系淺析代銷金融產(chǎn)品法律關(guān)系淺析自中國證監(jiān)會2012年11月12日頒布《證券公司代銷金融產(chǎn)品管理規(guī)定》（下稱“規(guī)定”）以來，各家證券公司紛紛開展代銷金融產(chǎn)品業(yè)務(wù)。證券公司代銷金融產(chǎn)品，不僅為客戶提供了多樣化的理財渠道、豐富了證券公司產(chǎn)品線、留住了客戶資產(chǎn)，還為證券公司增加了代銷業(yè)務(wù)收入。與此同時，如何處理代銷業(yè)務(wù)中，金融產(chǎn)品發(fā)行人、投資者之間的關(guān)系，合理控制代銷業(yè)務(wù)的風(fēng)險，也成為證券公司關(guān)注的焦點。現(xiàn)本文將代銷金融產(chǎn)品的法律簡要分析如下：簡單的來說，在一個金融產(chǎn)品代銷的過程中，會產(chǎn)生以下兩種法律關(guān)系：委托代理關(guān)系、金融消費者與金融服務(wù)的關(guān)系。首先，證券公司與金融產(chǎn)品的發(fā)行者之間，產(chǎn)生的是委托代理關(guān)系，證券公司代理發(fā)行者銷售金融產(chǎn)品，而銷售的后果由金融產(chǎn)品發(fā)行者承擔。證券公司從中獲得委托代理報酬。屬于有償委托，在司法實踐中，有償委托賦予受托人更高的“合理審慎的注意義務(wù)”。這一點在規(guī)定中并無過多體現(xiàn)。但在代銷協(xié)議中，往往會涉及“投資者適當性管理”“反洗錢義務(wù)”“客戶后續(xù)服務(wù)”等條款，此類條款中，證券公司往往需承擔以上義務(wù)，在以上義務(wù)未獲履行或履行不充分時，證券公司可能面臨對賠償責(zé)任。其次，證券公司于金融產(chǎn)品買受人之間，是否可以因“委托關(guān)系”的存在而規(guī)避責(zé)任。此處需要引入“金融消費者”的概念。金融消費者概念是消費者概念在金融領(lǐng)域的延伸。作為一個法定概念，它最早出現(xiàn)在2000年英國的《金融服務(wù)和市場法案》中，這也標志著金融消費者成為立法明確定義的保護對象。事實上，美國的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》、日本的《金融商品交易法》等，也都提出了金融消費者的保護問題。金融消費者的權(quán)利，是指在購買使用金融商品或接受金融服務(wù)的過程中，金融消費者享有的權(quán)利。金融消費者作為消費者在金融領(lǐng)域的延伸，除了享有一般消費者的權(quán)利之外，還享有特定的與金融業(yè)特點相適應(yīng)的一些權(quán)利。具體而言，金融消費者的權(quán)利主要應(yīng)該有知情權(quán)、隱私權(quán)、求償權(quán)等。其中，對于代銷機構(gòu)來說，應(yīng)該重點關(guān)注的是知情權(quán)和求償權(quán)。所謂知情權(quán)，金融市場具有天然的信息不對稱特性，嚴重的信息不對稱帶來了利益失衡。實踐中，損害金融消費者知情權(quán)的案件越來越多，主要表現(xiàn)為虛假宣傳、風(fēng)險提示不夠、收費依據(jù)不透明等。知情權(quán)作為最核心的權(quán)利，包括公平自由獲取金融信息的權(quán)利、真實準確全面獲取金融信息的權(quán)利、及時迅捷獲取金融信息的權(quán)利。而所謂求償權(quán)，是指金融消費者的一項救濟措施，在金融消費者利益受到侵害時能起到補救的作用。金融消費者購買理財產(chǎn)品后，如果發(fā)生利益受侵害，可以依據(jù)向?qū)Ψ秸埱筚r償。如果得不到賠償，可以向有關(guān)金融監(jiān)管部門投訴，或者可以向法院起訴進行維權(quán)。在求償權(quán)的行使過程中，各國都開始思考“買者自負”“意思自治”這些原則是否絕對適用于金融產(chǎn)品銷售領(lǐng)域。日本的《金融產(chǎn)品銷售法》規(guī)定，本法保護對象為資訊弱勢之一方當事人，即在金融產(chǎn)品銷售之際，無論是自然人或法人的金融消費者，都屬于資訊弱勢一方，應(yīng)獲得更多保護。而美國的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》將消費者主要界定為接受金融交易的個人，金融交易的對手方需在交易中履行“注意義務(wù)”。可見，由于信息不對稱，在金融產(chǎn)品交易中屬于弱勢的投資者，得到了立法和司法更多保護。并未完全引用以上兩項原則。目前，我國并沒有金融消費者這一法律概念，但，在證監(jiān)會的規(guī)章中，我們已經(jīng)可以尋得一些端倪，在證監(jiān)會及交易所的規(guī)章及自律規(guī)章，例如《證券公司客戶資產(chǎn)管理辦法》、股票質(zhì)押式回購交易指南以及規(guī)定中，都提到了“投資者適當性管理”這一概念。即“將合適的產(chǎn)品賣給合適的人”，如違反這一規(guī)定，可能導(dǎo)致民事責(zé)任或行政處罰。那么，以上這些權(quán)利，是否及于作為代銷機構(gòu)的證券公司呢，根據(jù)規(guī)定第八條“證券公司應(yīng)當審慎選擇代銷的金融產(chǎn)品，充分了解金融產(chǎn)品的發(fā)行依據(jù)、基本性質(zhì)、投資安排、風(fēng)險收益特征、管理費用等信息。證券公司確認金融產(chǎn)品依法發(fā)行、有明確的投資安排和風(fēng)險管控措施、風(fēng)險收益特征清晰且可以對其風(fēng)險狀況做出合理判斷的，方可代銷。”第十一條“證券公司應(yīng)當對所代銷金融產(chǎn)品的風(fēng)險狀況進行評估，并劃分風(fēng)險等級，確定適合購買的客戶類別和范圍?！钡谑l“ 證券公司向客戶推介金融產(chǎn)品，應(yīng)當了解客戶的身份、財產(chǎn)和收入狀況、金融知識和投資經(jīng)驗、投資目標、風(fēng)險偏好等基本情況，評估其購買金融產(chǎn)品的適當性。證券公司認為客戶購買金融產(chǎn)品不適當或者無法判斷適當性的，不得向其推介；客戶主動要求購買的，證券公司應(yīng)當將判斷結(jié)論書面告知客戶，提示其審慎決策，并由客戶簽字確認。委托人明確約定購買人范圍的，證券公司不得超出委托人確定的購買人范圍銷售金融產(chǎn)品?！憋@而易見的，證券公司在代銷金融產(chǎn)品業(yè)務(wù)中，是金融消費者知情權(quán)、求償權(quán)的行使對象，此處的“代銷”，代理的不僅僅是銷售這個環(huán)節(jié)，更承擔了作為金融產(chǎn)品提供者對消費者應(yīng)盡的闡釋產(chǎn)品、充分告知、提示風(fēng)險、確定合格投資者范圍、適當性管理等等義務(wù)，而對于后續(xù)服務(wù)、糾紛處理、信息披露等，監(jiān)管層則給出了意思自治的空間，交給雙方的合同去約定。綜上，證券公司如對代銷的金融產(chǎn)品性質(zhì)、風(fēng)險特征、合格投資者等特性不了解，如出現(xiàn)客戶損失或糾紛，面臨的不僅僅是行政處罰，還將對投資者承擔民事責(zé)任，如導(dǎo)致委托人招致行政處罰或民事賠償，還有可能因未盡審慎注意義務(wù)的有償委托，承擔賠償責(zé)任。對于代銷金融產(chǎn)品的選擇和管理，應(yīng)建立全面全流程的管理制度、做好盡職調(diào)查、妥善選擇合格投資者，最大限度規(guī)避風(fēng)險。