【正文】 一次掛靠，建工集團對實際施工人完全失控，雖然本案中的發(fā)包單位按時支付工程進度款，甚至存在超付現(xiàn)象，但無論是工程質量還是工期都沒能得到保證。在施工過程中實際施工人中途對一些項目以以約定價款過低為由拒絕施工，房地產企業(yè)只能委托第三人繼續(xù)施工。同時，有部分已完工的分部工程施工質量較差，但實際施工人拒絕維修，于是房地產企業(yè)又委托他人進行維修，發(fā)生了300多萬元的維修費用。此外，本來約定的工期是11個月，結果做了3年半，工期的延誤直接導致向400多戶小業(yè)主交房逾期，預計產生違約金900多萬，同事為小業(yè)主辦理產權證還需花費300多萬。此外，除了工期和工程質量上存在問題，更為嚴重的是，一個掛靠人將竣工資料全部交付后拒絕交房，而其他的掛靠人雖然將工程交付了，但是拒絕交付竣工資料。因為經過兩次轉包一次掛靠后，實際施工人獲得的價款很低，再加上當時原材料價格、人工工資上漲，實際施工人是要虧本的，所以用盡各種手段要求調價格。對于房地產企業(yè)而言，實際施工人沒有交付竣工資料，就無法進行備案，從而無法取的大產證，小業(yè)主更無法取得小產證。另外，接近年底，工人可能會主張拖欠工資，而小業(yè)主可能因拿不到產證而上訪，房產公司不但面臨著資金壓力，其信譽也受到了損害。在此情況下，房產公司決定提起訴訟，共計提出包括質量、工期、交房和備案等在內的10項訴訟請求，主張違約金和賠償金共計4000多萬。這個案子使建工集團在承擔了高額的違約金后，也很難向實際施工人追償，因為之前所進行的兩次轉包一次掛靠的行為所簽訂的合同都是無效的。在本案中，無論是對房地產企業(yè)還是對總承包企業(yè)，都存在一個不利因 素就是該工程實際控制權掌握在實際施工人手中，這也是導致項目管理完全失控 的直接原因，而多次轉包造成約定價格過低使實際 施工人虧本施工則是項目失控 的根本原因：第一，房地產企業(yè)和建工集團所訂立的合同價格在當?shù)氐亩~下浮 了 10%。第二，建工集團又從其下屬子公司收回了合同價款的 1%3%。第三，子 公司又要收取肢解分包單位 5%的價款作為管理費。第四，實際施工人需要被扣 除的管理費又占到合同價款的 5%。所以，最終到達實際施工人手上的價款基本 上只有原合同價款的 77%79%，此外還要扣除 4%的稅金和其他相關費用。更為糟 糕的是，在施工過程中，材料價格、人工工資上漲，而工期的延長也增加了施工 成本，所以實際施工人是肯定要虧本的。于是，綜合以上情況，建工集團需要承 擔巨額的違約金和賠償金，雖然之后有部分損失可以進行追償，但有些是根本不 能夠實現(xiàn)的。三、如何防范施工企業(yè)所面臨的法律風險（一）謹慎承接墊資或要求放棄優(yōu)先受償權的項目在當前形勢下，建設單位已將自身生存放在第一位，施工企業(yè)也要有相應的意識，對一些要求墊資的項目審核要更加嚴格，風險太大的不要去做。對要求施工修正放棄優(yōu)先受償權的項目也要仔細分析考量。假如施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權，一旦建設單位破產，那么施工企業(yè)的債權就排在銀行抵押權之后。（豐臣南群項目與金壇奧金項目）對于建設單位堅決要求施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權的項目，可要求對方提供擔保。關于優(yōu)先受償權問題要注意以下幾點： 第一是關于優(yōu)先受償權的規(guī)定：《中華人民共和國合同法》第286條：最高人民法院關于286條的司法解釋江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見：第二是關于優(yōu)先受償權實務中需注意的問題：施工合同被認定無效時不能享受優(yōu)先受償權；在工期違約金訴訟中一定要注意。通過合同約定或承諾放棄優(yōu)先受償權；建設工程所有權已被法院生效法律文書確認轉移的；分包人不享有優(yōu)先受償權。第三是困擾施工企業(yè)優(yōu)先受償權的問題：結算過程太長延誤了優(yōu)先受償權行使，從而導致失權。未在提起訴訟時請求優(yōu)先受償權。（二）針對每個項目，從工程款收取、費用支付、資金使用、工期質量、安全等角度進行風險摸底、評估，也可以從與發(fā)包人關系、與實際施工人關系、與材料設備供應商之間的關系角度，依次排查是否存在上述風險。（三）對風險重大的項目進行持續(xù)跟進。安排與甲方熟悉的人員持續(xù)了解開發(fā)商的狀況，包括其資產狀況、房屋銷售的狀況，以及相關的融資情況，一旦發(fā)現(xiàn)問題或進展變化，便能夠采取措施，將風險控制在最小程度。（四）確定風險化解及防范思路及方法停工或不停工的問題施工企業(yè)協(xié)助房產公司變通融資以房抵債而清償工程款第一，真正的以房抵債，即施工企業(yè)真的要去拿房子，并辦理了預告登記，從而以此抵償進度款或者結算款。第二，暫時的以房抵債，即施工單位與房地產公司簽訂以房抵債合同以及預售合同。保證或者重新獲得優(yōu)先受償權延期付款與價款調整問題假如施工單位合同價款較低，施工企業(yè)虧本，且房地產公司還支付工程款有困難，施工企業(yè)可以與房地產公司協(xié)商，以時間換取價款調整，即調整合同價款，延后付款時間，進而做到雙贏，避免兩敗俱傷。（五）及時提起訴訟或仲裁施工企業(yè)要消除慣性思維：第一，認為訴訟時間長、費用高、不公正，只有出現(xiàn)質量問題、事故或者造價有重大爭議才考慮通過訴訟途徑解決糾紛。第二，認為工程款收回是遲早的事情。根據(jù)經驗判斷認為，工程款是遲早都能收回來的。這些都是我們原來的判斷，假如房地產調控政策還不放松的話，這種慣性思維勢必要要得到改變。前面我已經提到，當前房子的價格已經很高，一旦出現(xiàn)爛尾樓、房地產企業(yè)破產，工程款很可能收不回來。關于訴訟或仲裁提幾點建議：第一，通過自力救濟的辦法，看看能否解決拖欠施工款的問題，當然這也是施工單位常用的方法，即以要求支付民工工資的方式來主張相應的工程款；第二，看看是否能夠實行以房抵債，也就是退而求次之，通過約定相對較低的房價來保全自己大部分的施工款項。第三，如果前面兩項都不能夠做到，并遭遇了惡意拖欠工程款，特別是房地產企業(yè)有轉移財產的情況時，我們就要通過訴訟或者仲裁來解決相應的糾紛了。第四，我們要判斷工程款優(yōu)先受償權是不是將要喪失。（六）實際施工人對外簽約導致施工企業(yè)被訴的風險化解 目前法院審理此類案件的思路為：第一，查清基礎事實，比如在借款糾紛中，首先要對借款發(fā)生所依據(jù)的事實進行詳細的調查。第二，要調查清楚是職務代理還是表見代理。如果是職務代理的話，會導致公司來承擔責任。如果不是這個公司的員工，而是掛靠人、轉包人或者分包人的行為，就要看是否能夠構成表見代理，如果連表見代理也不能成立的話，施工單位是不需要承擔相應責任的。第三，要考慮合同的相對性，即要確定是以單位還是以個人的名義來對外簽訂的合同。