【正文】 人在投訴后就離開了廈門，也未辦理委托手續(xù)，導(dǎo)致案件按調(diào)解程序辦理的過(guò)程中協(xié)商十分艱難。二是若以存在勞動(dòng)爭(zhēng)議告之投訴人申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，爭(zhēng)議點(diǎn)很難具體而明確。三是對(duì)于投訴內(nèi)容繁多，既涉及監(jiān)察又明顯涉及到仲裁的，當(dāng)事人往往解決一部分訴求，而仲裁事項(xiàng)無(wú)精力再去辦理，即使監(jiān)察工作很好，也難使投訴人滿意，最好的解決辦法是讓其開始就走仲裁程序，一次解決所有申請(qǐng)事項(xiàng)。案例(一)2008年5月接到某大學(xué)后勤處員工投訴，要求支付加班工資的請(qǐng)求，要求支付2004年以來(lái)的雙休日工資和法定節(jié)假日加班工資，投訴員工有63人，其中有政府安排的50人員30人，有30多人在學(xué)校已經(jīng)工作了10多年，立案調(diào)查核實(shí)，員工投訴的加班事實(shí)成立，其中有一名投訴者因?qū)W校認(rèn)定其無(wú)勞動(dòng)關(guān)系而產(chǎn)生糾紛后到勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)仲裁；2008年9月該學(xué)校保安186人集體投訴，要求支付2006年以來(lái)的加班工資，經(jīng)調(diào)查核實(shí)，學(xué)校保安實(shí)行三班運(yùn)轉(zhuǎn)制值班，24小時(shí)執(zhí)勤，每名保安每月加班都有78天，經(jīng)核算從06年至08年的加班工資，學(xué)校要支付127萬(wàn)多元，由于投訴案件牽涉面廣，數(shù)額較大，接近年底，且又具有如下特點(diǎn)：（1）：加班事實(shí)存在；（2）學(xué)校臨近年關(guān)，要支付教師獎(jiǎng)金，資金比較緊張；（3）學(xué)校有法律專業(yè)的律師團(tuán)，執(zhí)法難度大；（4）投訴者要求學(xué)校糾正違法行為，執(zhí)法員工加班工資。因而我們采取如下步驟：對(duì)投訴者（1）首先把有關(guān)政策宣傳到位（2）指出勞動(dòng)者存在的過(guò)失（3）引導(dǎo)投訴者有平衡的心態(tài)對(duì)單位（1）擴(kuò)大影響面（2）辦案速度放慢（3）通過(guò)媒體造勢(shì)（4）加大執(zhí)法力度（5）迫使用人單位按法律法規(guī)執(zhí)行案例（二）2007年4月接到一起某冶金機(jī)械廠83名家屬投訴該廠長(zhǎng)期加班的集體投訴，要求廠方按照國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)給予職工正常的休假。經(jīng)調(diào)查核實(shí)，該廠從2000年起因任務(wù)比較重，且又是國(guó)際訂單，職工加班的事實(shí)存在，因單位都是以銷定產(chǎn)：職工需有一定的技術(shù)特長(zhǎng)，補(bǔ)充員工比較困難，如完成不了任務(wù)，就會(huì)產(chǎn)生國(guó)際官司，所以加班比較嚴(yán)重，要求支隊(duì)幫助解決。根據(jù)這一情況，支隊(duì)采取了如下辦法，首先是到該廠家屬區(qū)與家屬交談，核實(shí)情況，其次是到單位找一線工人了解情況，再次是掌握職工與廠領(lǐng)導(dǎo)的矛盾焦點(diǎn)，解決辦法是：召開全廠員工大會(huì)，把矛盾擺出來(lái)。我在大會(huì)上對(duì)該廠的廠長(zhǎng)說(shuō)：“劉廠長(zhǎng)，我原來(lái)在企業(yè)也做過(guò)總經(jīng)理，管理過(guò)2000多人的企業(yè)，如果你信得過(guò)我，您就讓我當(dāng)一天的廠長(zhǎng)，我來(lái)開這個(gè)職工大會(huì)，劉廠長(zhǎng)答應(yīng)了我的請(qǐng)求。在大會(huì)上我說(shuō)我一進(jìn)你們這個(gè)廠門口我就很不高興，進(jìn)門就看到有一塊牌，上面是這樣寫的，“今天工作不努力，明天努力找工作”，我說(shuō)這是從日本學(xué)回來(lái)的，你們廠長(zhǎng)和廠領(lǐng)導(dǎo)把你們的名字寫在出氣室讓職工罵了嗎？廠長(zhǎng)說(shuō)沒(méi)有，我說(shuō)職工每天工作都很忙，本身都有一點(diǎn)怒氣，天天進(jìn)門都要看到這樣的標(biāo)語(yǔ)，久而久之員工都有怨氣，我說(shuō)應(yīng)該馬上把它去掉（職工在下面鼓掌有56分鐘），應(yīng)該這樣寫，廠興我興，廠衰我恥。作為一個(gè)好的企業(yè)，應(yīng)該有它的文化，職工為完成任務(wù)加班加點(diǎn)我們領(lǐng)導(dǎo)做了什么？職工從95年至99年在家待崗時(shí)每月領(lǐng)150元生活費(fèi)，職工沒(méi)有怨言，現(xiàn)在每月工資達(dá)到了30004000元，職工有意見(jiàn)了，這是為什么？因?yàn)槁毠び屑矣行?，?duì)廠里還是有一定感情的，具我了解我們的這些工人到廣東打工可以掙到800010000多元工資，有的技術(shù)工人在整個(gè)桂林市也就那么6個(gè)人，你們廠就有4個(gè)，如從技校招來(lái)的技工，要跟師傅學(xué)習(xí)三年才能獨(dú)立上崗，少了12個(gè)就不能正常生產(chǎn)，廠領(lǐng)導(dǎo)只看到你加班我付錢，你一個(gè)月拿了34千元，還有什么可說(shuō)的，你不干就滾，如果這樣，廠里的訂單如何完成？產(chǎn)生了國(guó)際糾紛，這個(gè)廠還有沒(méi)有？有人說(shuō)職工是主人，那些都過(guò)時(shí)了，我說(shuō)職工是財(cái)富，沒(méi)有強(qiáng)有力的技術(shù)骨干和過(guò)硬的技術(shù)力量你憑什么去拿國(guó)際訂單？中央領(lǐng)導(dǎo)都說(shuō)我們要兩個(gè)文明一起抓，物質(zhì)有了，精神文明也要有，職工工資高了，也要有時(shí)間去享受這些物質(zhì)了，走親訪友是應(yīng)該的，職工家屬說(shuō)的，我們家的心里根本沒(méi)有這個(gè)家了，比旅社還不如，早出晚歸的，兒女連人都見(jiàn)不上一面，我拿你這么多錢干什么？解決辦法（1）由職工選舉車間主任6人（2）在車間建幾間休息室讓職工輪流休息（3）開展一些有意的娛樂(lè)活動(dòng)。評(píng)論：這是一起因基層領(lǐng)導(dǎo)管理粗暴和領(lǐng)導(dǎo)不關(guān)心職工引起的糾紛。案例（三）某大學(xué)獨(dú)立學(xué)院一名宿舍管理員投訴，要求支付08年09年12月份加班工資，原因是常年24小時(shí)工作無(wú)加班工資。調(diào)查核實(shí)：（1）學(xué)校與員工簽訂勞動(dòng)合同，從08年10月份至09年12月份。（2）從事宿舍管理員至09年9月份。（3）09年9月份調(diào)整為清潔工后，本人提出辭職。經(jīng)調(diào)解：。本人不服，申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，裁決支付其7400多元加班費(fèi)。其不服上訴到人民法院至今未結(jié)，又要求監(jiān)察受理，勞動(dòng)監(jiān)察不予受理。焦點(diǎn)：投訴者請(qǐng)了一名律師，提出投訴的標(biāo)的為89萬(wàn)余元，其中包括社保費(fèi)，補(bǔ)償金，加班費(fèi)，公積金等等。律師按20%收取律師費(fèi)，殊不知律師是為了傭金，而提高訴訟標(biāo)的，到頭來(lái)花的律師費(fèi)還高于勞動(dòng)者投訴所獲的加班費(fèi)。案例（四）市屬一家紙制品加工廠07年元月至09年9月職工不間斷的有13起投訴都是因?yàn)榧影喙べY的事產(chǎn)生的投訴。該廠廠長(zhǎng)、人力資源部長(zhǎng)要求支隊(duì)派人到該廠指導(dǎo)工作，就如何管理好，制定好單位用工管理制度，勞動(dòng)定員定額提出意見(jiàn)和整改辦法。根據(jù)廠方的要求，支隊(duì)用了3天的時(shí)間幫助企業(yè)：從勞動(dòng)定員定額，制定用工獎(jiǎng)懲制度，規(guī)章制度，成立職工管理委員會(huì)，成立工會(huì)，理順該廠的整個(gè)用工體制，從而解決了企業(yè)多年來(lái)的疑難問(wèn)題，避免了因管理而產(chǎn)生的勞動(dòng)糾紛。當(dāng)接到一個(gè)投訴案件時(shí)，我都會(huì)反復(fù)的推敲勞動(dòng)者提出的維權(quán)要求，并依據(jù)其提出用人單位違反有關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)涉及的相關(guān)內(nèi)容，反復(fù)學(xué)習(xí)有關(guān)政策法規(guī)，鞏固業(yè)務(wù)知識(shí)，掌握第一手資料，當(dāng)案子拿到手之時(shí)，你就面臨如下幾個(gè)方面的監(jiān)督：首先是如何為勞動(dòng)者維權(quán)。如處理不好，勞動(dòng)者就會(huì)投訴你。這時(shí)你就面臨幾個(gè)方面的監(jiān)督：一是政府的效能辦公室，勞動(dòng)者投訴你行政不作為。二是新聞媒體的傳媒指責(zé)。三是司法部門的司法監(jiān)督。四是主管領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)成。五是人大、工會(huì)的指責(zé)等等方面。所以說(shuō)我在辦理每一件投訴案件，無(wú)論是復(fù)雜的，簡(jiǎn)單的，群體的案件，首先我考慮的是如何保護(hù)好自己，只有保護(hù)好自己才能有力的殺傷敵人，常言說(shuō)的好：風(fēng)箱里面的老鼠二頭受氣而我們勞動(dòng)監(jiān)察室風(fēng)箱里面的老鼠八頭受氣，而我們面對(duì)的事投訴者和企業(yè)的律師和專業(yè)的勞資人員，僅僅依靠幾本法律法規(guī)的知識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，多年的辦案使我認(rèn)識(shí)到勞動(dòng)監(jiān)察人員要掌握一些企業(yè)管理方面的知識(shí)。特別是企業(yè)勞動(dòng)用工，用工管理方面的知識(shí)，否則人家說(shuō)你按照法規(guī)，你說(shuō)我們應(yīng)該如何做呢？你如何回答，回答不了，他就看不起你，你的案子又如何辦理？我認(rèn)為這個(gè)至關(guān)重要。工程轉(zhuǎn)包、勞務(wù)分包還是勞動(dòng)合同糾紛[案情]甲公司通過(guò)競(jìng)標(biāo)取得了縣級(jí)公路XY段公路的承建，而后甲公司把XY段公路以《XY段公路勞務(wù)分包協(xié)議》的形式全部轉(zhuǎn)給當(dāng)?shù)厝艘倚藿ǎ瑓f(xié)議約定該工程所需費(fèi)用由乙全部墊資，業(yè)主驗(yàn)收合格后，甲公司抽取工程總價(jià)的20%作為管理費(fèi)，剩余部分支付給乙。協(xié)議簽訂后，乙組織了當(dāng)?shù)卮迕癖?、丁等連同乙共50人共同修建此段公路。在修建此段公路中，原材料、機(jī)器設(shè)備等均由乙等50名村民自行組織，從路基到水泥路面也由乙等村民完成。在完工并交付使用后，乙等50名村民并未如期拿到約定的工程款，乙以甲公司作為被告向法院提起訴訟，要求按協(xié)議執(zhí)行。[分歧]針對(duì)本案存在以下三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為本案屬于勞務(wù)分包合同糾紛，并且當(dāng)事人間已簽訂協(xié)議，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議處理；第二種意見(jiàn)認(rèn)為本案屬于勞動(dòng)合同糾紛，乙等50名村民與甲公司形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，本案應(yīng)該按勞動(dòng)合同糾紛處理；第三種意見(jiàn)認(rèn)為本案名為勞務(wù)分包實(shí)為工程轉(zhuǎn)包，應(yīng)當(dāng)按工程轉(zhuǎn)包處理。[評(píng)析]筆者同意第三種意見(jiàn)。理由如下：一、本案不屬于勞務(wù)分包合同糾紛。從《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第七條規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持”和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條第三款規(guī)定“本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)”來(lái)看，勞務(wù)承包人應(yīng)當(dāng)是具備法定資質(zhì)的企業(yè)，個(gè)人或沒(méi)有法定資質(zhì)的組織不能成為勞務(wù)分包合同的主體，乙是自然人，當(dāng)然不能成為勞務(wù)分包合同主體。其次，勞務(wù)分包的對(duì)象是工程施工中的勞務(wù)，而非工程本身。本案當(dāng)事人間簽訂的《XY段公路勞務(wù)分包協(xié)議》實(shí)質(zhì)上是約定由乙完成XY段整個(gè)工程，這已經(jīng)超出了勞務(wù)分包的范圍。再次，勞務(wù)分包是承包人對(duì)工程中的勞務(wù)部分進(jìn)行施工管理的一種形式，甲公司并未提供資金支持也未進(jìn)行施工管理，該工程完全是在乙自行組織下完成的。二、本案也不是勞動(dòng)合同糾紛。乙等50名村民并未與甲公司形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系是一種管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，勞動(dòng)者從屬于用人單位，勞動(dòng)者是用人單位的一員，勞動(dòng)者要遵守用人單位的規(guī)章紀(jì)律制度。在本案中，乙等50名村民自行組織完成了該工程，甲公司并未對(duì)其進(jìn)行管理，他們與甲公司的關(guān)系也隨著該工程的竣工而結(jié)束，他們并非是甲公司的其中一員。三、本案當(dāng)事人間簽訂的雖然是勞務(wù)分包協(xié)議，但其實(shí)質(zhì)是把整個(gè)XY段工程全部轉(zhuǎn)包給乙，法律行為的實(shí)質(zhì)就是意思表示，在認(rèn)定案件性質(zhì)時(shí)應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的真實(shí)意思表示確定，而不是僅僅依據(jù)合同的名稱等表面形式。根據(jù)合同法第二百七十二條規(guī)定“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成”、“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”、“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”，該工程的主體部分應(yīng)當(dāng)由承包人甲公司自行完成。工程分包只是針對(duì)工程中的非主體結(jié)構(gòu)部分，也不能以分包形式達(dá)到轉(zhuǎn)包的目的。在本案中，XY段工程的原材料、機(jī)器設(shè)備均由乙等50名村民自行組織，從路基至路面水泥所有工程也由其完成，協(xié)議約定已經(jīng)涉及到了XY段工程的主體結(jié)構(gòu)。綜上，本案當(dāng)事人之間應(yīng)屬工程轉(zhuǎn)包關(guān)系，《XY段公路勞務(wù)分包協(xié)議》違反了法律的規(guī)定，屬無(wú)效合同。該工程竣工并交付使用，應(yīng)按照法律規(guī)定支付工程價(jià)款。這里注意應(yīng)當(dāng)沒(méi)收甲公司的管理費(fèi)和該工程的利潤(rùn)，“當(dāng)事人不能從違法行為中得到利益”是處理民事案件的原則，對(duì)甲公司而言，明知乙是不具備法定資質(zhì)的自然人卻與之簽訂合同，約定的管理費(fèi)是違法所得；對(duì)乙而言，明知不具法定資質(zhì)卻承攬工程，主觀存在過(guò)錯(cuò)，畢竟工程合格并交付使用，對(duì)其實(shí)際支出部分應(yīng)予以支持，利潤(rùn)應(yīng)予以沒(méi)收，否則，對(duì)于其他經(jīng)過(guò)努力取得資質(zhì)的企業(yè)是不公平的，對(duì)取得資質(zhì)的企業(yè)變相地構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，也會(huì)給違法轉(zhuǎn)包人雙方造成只要工程質(zhì)量合格就會(huì)得到法院支持的假象，不利于對(duì)建設(shè)工程行業(yè)進(jìn)行有效的規(guī)范。廈門市勞務(wù)派遣引發(fā)糾紛20120201 11:50:54| 分類： 案例分析|舉報(bào)|字號(hào) 訂閱7月16日，上百名勞動(dòng)者圍堵某用工單位門口，影響用工單位正常工作秩序。經(jīng)了解，這些勞動(dòng)者系某勞務(wù)派遣公司派遣到該用工單位的員工，與勞務(wù)派遣單位簽訂了勞動(dòng)合同，但派遣單位未將勞動(dòng)合同分給員工一份。因員工集體要求辭職，用工單位告知員工必須于7月18日前到用工單位辦理離職手續(xù)，否則將按自動(dòng)離職處理，引發(fā)員工不滿，這些員工擔(dān)心手中未持有一份勞動(dòng)合同，自己的權(quán)益無(wú)法得到保障，集體到用工單位要求拿回自己的勞動(dòng)合同并辦理解除勞動(dòng)合同的手續(xù)，從而引發(fā)糾紛。評(píng)析：本案是一起因勞動(dòng)者、派遣單位、用工單位三方未明確各自在勞務(wù)派遣用工形式中關(guān)系和權(quán)利、義務(wù)，而引發(fā)的糾紛。一、勞動(dòng)者未明確自己與派遣單位和用工單位的關(guān)系。首先，勞動(dòng)者與派遣單位存在勞動(dòng)關(guān)系，是被派遣到用工單位工作，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者與用工單位協(xié)商一致解除用工關(guān)系，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照勞動(dòng)合同法的有關(guān)規(guī)定，與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，依據(jù)以上規(guī)定，勞動(dòng)者與用工單位應(yīng)先解除用工關(guān)系后，再到派遣單位辦理解除勞動(dòng)關(guān)系的手續(xù)。二、派遣單位未將《勞動(dòng)合同》交勞動(dòng)者一份，造成勞動(dòng)者擔(dān)心手中無(wú)憑據(jù)，無(wú)法維護(hù)自己的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十六條第二款的規(guī)定，勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份，派遣單位未按法律規(guī)定，作好用工管理工作。勞務(wù)派遣用工形式是一種新的用工形式，還未受到廣泛認(rèn)知，勞動(dòng)者仍然認(rèn)為自己是用工單位的員工，用工單位也以為勞動(dòng)者是自己的員工，因此，造成在管理上的錯(cuò)位，這是一起本該可以避免發(fā)生的案件，因派遣用工的三方未明確各自的關(guān)系和權(quán)利、義務(wù)，及勞動(dòng)用工管理的不到位而引發(fā)糾紛。