【正文】 應吸收地方立法已有的經(jīng)驗，盡可能涵蓋較高層次的勞動者與用人單位可能約定的情形。但遺憾的是，立法者沒有從這一思路出發(fā)來進行調(diào)整。違約金適用范圍的合理調(diào)整在立法過程中受制于兩方面：一是一審稿是一個公開稿，在社會上已經(jīng)有了較大的反響，尤其是一些學者與媒體合謀，將《勞動合同法》的每一點進步，都說成是資方的勝利，使《勞動合同法》的修改成了政治問題，再行調(diào)整已經(jīng)困難；二是我國勞動法學界在勞動合同法所形成的特有的話語系統(tǒng)與話語方式阻礙了這種調(diào)整。我國一些學者常會搬出違憲、人身自由以及一些道德標準，拒絕任何合理調(diào)整。[21]（二）《勞動合同法》違約金設置應加大懲罰力度根據(jù)我國立法和司法實踐，可以將違約金的概念概括為：當事人通過約定而確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。按照學術(shù)界一般看法，違約金責任的主要目的在于對違約當事人實行制裁，這不僅有助于當事人正確履行合同，而且對于減少違約行為的發(fā)生，維護交易的秩序有著極為重要的作用。[22]以前學術(shù)界的一般看法是認為違約金作為一種違約責任形式，必然要以懲罰性作為其性質(zhì)。“我們認為，違約金就其固有性質(zhì)來說，主要應體現(xiàn)懲罰性”。[23]從原有的合同立法來看，我國許多單行的合同法規(guī)都強調(diào)違約金的懲罰性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》實施以后，一些學者認為，違約金的補償性質(zhì)得到加強。但無論如何，在我國違約金還是具有懲罰性的。對此，王利明先生作了一定的分析。王教授的觀點可以歸納為三個方面：首先，懲罰性違約金仍然存在著，并有三種存在形式；[24]其次，如果否認違約金的懲罰性，而只承認其具有補償性，違約金就成為一種損害賠償?shù)念A定，那違約金與損害賠償就沒有什么實質(zhì)差別，違約金也無存在的必要；再次，“如果違約金單純具有補償性，則違約當事人就有可能在違約造成的損失不超出預定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧對方當事人的利益而為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用?！盵25]筆者同意這一觀點，否定違約金的懲罰性，違約金與損害賠償就沒有區(qū)別了。在我國違約金具有懲罰性是目前應當承認的現(xiàn)狀，只要加以規(guī)范并非一定損害勞動者的利益。當然這種懲罰應當限定在一定的范圍內(nèi)，以賠償作為懲罰的制約，是一種可行的方案。上海模式在這個問題上的探索是有積極意義的。當《勞動合同法》所涉及的違約金完全沒有懲罰性時，其實只是一種預定標準的賠償責任。當違約金制度完全退化成為一種賠償責任時，一般的辭職就會和服務期辭職發(fā)生沖突?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”勞動者違反一般的辭職制度的規(guī)定，例如未履行預告義務而辭職的，應當承擔賠償責任；勞動者違反服務期辭職制度的規(guī)定，例如未履行服務期的約定，也只是賠償損失。兩者既然后果一樣，為什么后者要求用人單位先行投人呢？而且我國還通過設置服務期的限制，對這種先行投人進行了極其嚴格的界定，顯然缺乏合理的解釋。這種制度安排只能得出我國不提倡用人單位對勞動者以投入的方式進行留人的法律邏輯。這一邏輯真是我們需要的嗎？當《勞動合同法》所涉及的違約金，不僅沒有懲罰性，而且在賠償性上也打折，違約金與實際賠償兩者從低時，其實連法律義務與法律責任的基本界限也完全混淆了。法律責任是違反法律義務應當承擔的法律后果。如果違反法律義務承擔比原義務更輕的法律后果，這種制度設計，其實是在變相地鼓勵違約，也會破壞了原有勞動關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。2005年五部委聯(lián)合出臺的文件尚無法根本遏制愈演愈烈的的飛行員跳槽潮，完全沒有懲罰性、只能追究很小一部分實際損失的賠償責任，將對這類跳槽起推波助瀾的作用。當用人單位忌憚于高層次技術(shù)人才、管理人才的跳槽而減弱資本投入并轉(zhuǎn)向以廉價的方式去挖相關(guān)企業(yè)的墻角時，當我們的法律缺乏對技術(shù)創(chuàng)新、人才培養(yǎng)支持時，當社會經(jīng)濟秩序由此而受到擾亂時，最終受到損害的只能是勞動者自身?？梢哉f《勞動合同法》服務期違約金的規(guī)定使我們又一次偏離了對勞動者“傾斜保護”的社會法軌跡?！俺橄笃降取钡膭趧诱卟粦摮蔀檫`約金立法以及一切與勞動法相關(guān)立法的假設前提，因為這個命題本身是脫離實際的。對勞動者進行層次區(qū)分關(guān)系到我們是否能夠準確地把握勞動關(guān)系調(diào)整的實質(zhì)，是否能夠準確把握社會法對抽象平等的矯正。勞動者的細化將使法律能夠?qū)趧雨P(guān)系當事人的地位進行權(quán)衡并以此確定利益的分配方式，這才是對真正的弱者進行傾斜保護的題中應有之意?！咀⑨尅孔髡邌挝唬喝A東政法大學[1]筆者將地方立法中的違約金以適用對象為標準，分為任意違約金與限制違約金。筆者本無褒貶之意。不過近來研究勞動法學者，總是更喜歡“限制”一詞，而不喜歡“任意”一詞，尤其是筆者贊成限制違約金，更令人產(chǎn)生聯(lián)想。有學者撰文時筆者的這種稱謂提出批評。為了求同存異，筆者在一些通俗讀物中將任意違約金改稱為“廣義違約金”，而將“限制違約金”改稱為“狹義違約金”，以表示無概念上褒貶之意。本文涉及介紹各種學術(shù)觀點，主要追求準確，仍延用任意違約金與限制違約金的提法。[2]如《山東省勞動合同條例》第31條規(guī)定：“勞動合同雙方當事人違反本條例規(guī)定和勞動合同約定，擅自解除勞動合同的，應當按照勞動合同的約定支付違約金；給對方造成經(jīng)濟損失的，應當依法承擔賠償責任”[3]勞動法學的許多研究者認為，支付完了補償金仍可要求用人單位再支付違約金。其實違約金的關(guān)鍵是雙方當事人的約定，這種要求的成立，必須勞動者有足夠的話語權(quán)，以使勞動合同中有這樣的約定。[4]《勞動法》第31條：“勞動者解除勞動合同，應提前30天以書面形式通知用人單位?！盵5]徐智華：“勞動合同解除之法律適用兼對《勞動法》第25條規(guī)定之評析”，載《中南財經(jīng)大學學報》2000年第5期。[6]馮彥君：《勞動合同解除的“三金”適用與〈勞動法〉的修改》，載葉靜漪、周長征主編：《社會正義的十年探索：中國與國外勞動法制改革比較研究》，北京大學出版社2007年版，第198199頁。[7]林嘉：“勞動合同若干法律問題研究”，載葉靜漪、周長征主編：《社會正義的十年探索：中國與國外勞動法制改革比較研究》，北京大學出版社2007年版。[8]董保華、于海紅：“勞動合同違約金立法評析”，載《中國勞動》2005年第2期。[9]姜穎：《勞動合同法論》，法律出版社2006年版，第386頁。[10]參見馮彥君、劉松珍：“我國勞動合同違約金立法研究”，載《社會法評論》第二卷，中國人民大學出版社2007年版，第207頁。[11]筆者認為該草案對員工實行了一種過于“寬出”的政策，并對上述規(guī)定進行了批評：“39。寬出39。主要體現(xiàn)在：除了保留原勞動法第31條的規(guī)定外，又對員工離職進一步放寬，即勞動者單方解除的理由增加、程序簡化；企業(yè)在給員工提供了6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓后才可以和員工約定服務期和違約金，如培訓時間短于6個月、培訓期間沒有全脫產(chǎn)或員工享受的是企業(yè)提供的住房、汽車等特殊待遇，仍允許自由離職且不得約定違約金；競業(yè)限制期間全額支付工資等。這些規(guī)定將使用人單位那種通過加強投入，主動留人措施和方案基本上喪失法律效力。與39。被動招工39。相對應，企業(yè)將只能進行39。被動留人”39。參見董保華：“錦上添花抑或雪中送炭論勞動合同法的基本定位”，載《法商研究》2006年第5期。[12]一審稿是2005年底通過的，2006年3月公開討論時受到質(zhì)疑。王全興在2006年第2期《中國勞動》上的文章《服務期的法律定性和法律后果》，基本上能反映其當時的想法。[13]蔡吉恒：“我國勞動合同立法比較研究”，載中國勞動法學研究會編：《勞動保障法學論叢》第1卷，第103104頁。[14]徐智華、章輝：“我國《勞動合同法》應否規(guī)定違約金條款”，載《中國勞動法學研究會年會論文匯編》2005年，第380頁。[15]林嘉、楊飛：“勞動合同解除中的經(jīng)濟補償金違約金和賠償金問題研究”，載《社會法評論》第一卷，第54頁。[16]同注[10]。[17]成曼麗、王全興：“服務期的法律定性和法律后果”，載《中國勞動》2000年第2期。[18]詳見“飛行員跳槽動靜大三大航空公司近百名飛行員辭職”，載《人民日報》2005年8月6日。[19]該規(guī)定出臺了一系列嚴格限制飛行員跳槽的措施：航空運輸企業(yè)招用飛行人員應當與其所在單位達成一致；飛行員要參照70萬至210萬元的標準向原單位支付費用；未與原用人單位終止或解除勞動合同的飛行人員不得建立新的勞動關(guān)系；飛行記錄本和航空人員健康記錄本要由用人單位封存保管6個月后交所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管；盡量在運輸生產(chǎn)淡季辦理解除勞動合同手續(xù)。[20]陸學藝：“當代中國社會階層的分化與流動”，《北京日報》網(wǎng)絡版2006年6月19日。[21]“勞動者的人身自由受憲法保護，任何人不得非法限制，這決定了勞動立法應確保勞動者的自由流動和人身自由?！眳⒁姴碳悖骸拔覈鴦趧雍贤⒎ū容^研究”，載中國勞動法學研究會編：《勞動保障法學論叢》第1卷，第103104頁。[22]鄭愛青：“和諧社會視野下勞動關(guān)系調(diào)整的法律思考從用人單位和勞動者的基本勞動權(quán)利和勞動義務角度”，載《法學家》2007年第2期。[23]國家工商局經(jīng)濟合同司編：《新經(jīng)濟合同法教程》，中國政法大學出版社1994年版，第89頁。[24]王利明編：“違約金的基本問題”，載《民商法研究》第1輯，法律出版社1998年版，第517頁。[25]王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年1月版，第628至629頁。內(nèi)容為：第一，《合同法》第114條第3款規(guī)定，“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”這就明確承認了懲罰性違約金；第二，當事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例知，當事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實際損失多大，違約方應當向?qū)Ψ街Ц哆`約金。按照合同自由原則，這種約定也是有效的。以及針對瑕疵給付行為，也可以約定懲罰性違約金；第三，在當事人約定違約金以后，一方違約，但違約可能并沒有給另一方造成損失（如因為價格的變動而使遲延交付的貨物價值上漲），在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機構(gòu)予以調(diào)整，但不能認為違約金具有懲罰性而要求宣告無效。尤其是當事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔違約金責任，依照私法自治原則也是合法的。（文章來源：胡律師網(wǎng)上海地區(qū)郵箱：hulvshi119@）