【正文】 不是勞動(dòng)關(guān)系中的原有義務(wù)，而是基于用人單位履行了一個(gè)特殊投入的先行義務(wù)，從而使勞動(dòng)者增加一個(gè)相應(yīng)義務(wù)。筆者參與了《上海市勞動(dòng)合同條例》的起草，該草案既是集體的結(jié)晶，也反映了筆者的一些想法?！盵9]“從應(yīng)然的角度講，筆者贊同我國大部分學(xué)者的觀點(diǎn)，即我國勞動(dòng)合同立法應(yīng)明令禁止在勞動(dòng)合同中設(shè)定勞動(dòng)者承擔(dān)違約金責(zé)任的條款。在這種氛圍中一些廣為流傳的觀點(diǎn)突然消失，地方立法中普遍存在的任意違約金制度，很快淡出立法者的視野。這一爭論主要集中在兩個(gè)問題上，一是違約金的范圍，二是違約金的性質(zhì)?！凹词褂锌梢约s定違約金的特殊情形，也應(yīng)當(dāng)作嚴(yán)格限制。一審稿表面上承認(rèn)服務(wù)期的概念，但由于對服務(wù)期設(shè)置了過嚴(yán)的限制，幾乎等于取消了服務(wù)期制度，實(shí)際上否定違約金的概念。從“用人單位為勞動(dòng)者提供培訓(xùn)費(fèi)用，使勞動(dòng)者接受6個(gè)月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期”到“用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費(fèi)用以外提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。違約金的賠償性，是指違約金在功能上主要是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所遭受的損失；違約金的懲罰性，是指違約金在功能上主要是對債務(wù)人的違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行?！叭绻堰`反勞動(dòng)合同的違約金設(shè)置成懲罰性，導(dǎo)致對違約金行為懲罰明顯過重，將嚴(yán)重限制勞動(dòng)力的自由流動(dòng)和自主擇業(yè)權(quán)利”。但是在如何理解賠償性的問題上學(xué)者內(nèi)部發(fā)生了分歧，爭論在于是否要在實(shí)際損失的基礎(chǔ)上再行打折，如果違約金是一個(gè)打了折的實(shí)際損失，等于從另一個(gè)角度禁止違約金的存在?！爱?dāng)違約方所支付的違約金低于非違約的實(shí)際損失時(shí)，立法可以通過賦予法院權(quán)利依當(dāng)事人的請求調(diào)高違約金數(shù)額。例如，特殊待遇如果是培訓(xùn)，違約金數(shù)額就不得超過培訓(xùn)費(fèi)用；第二，違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)受剩余服務(wù)期與原約定服務(wù)期之比例的制約。的規(guī)定，是有其合理性的；第四，仲裁機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或應(yīng)勞動(dòng)者請求對違約金是否公平、合理的問題進(jìn)行審查，認(rèn)為違約金數(shù)額有失公平和合理的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少違約金數(shù)額。第三種觀點(diǎn)更是對違約金的賠償特點(diǎn)作了較為徹底的技術(shù)改造，使其面目全非：《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》對違約金數(shù)額做的最多不得超過勞動(dòng)者12個(gè)月工資總額的限制主要是建立在懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)之上的，學(xué)者卻把其用來對補(bǔ)償性設(shè)置條件；“約定的違約金數(shù)額畸高的，當(dāng)事人可以要求法院適當(dāng)減少”，這本是“上海模式”中用賠償來限制懲罰性的規(guī)定，學(xué)者卻用來對補(bǔ)償性進(jìn)行打折處理。”盡管這一規(guī)定與學(xué)者的三種觀點(diǎn)均不完全相同，但所體現(xiàn)的想法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)打了折的賠償責(zé)任。2006年9月中國民航華東局下發(fā)《關(guān)于規(guī)范民航華東地區(qū)飛行人員流動(dòng)管理的實(shí)施辦法（試行）》可謂再出重拳。社會(huì)法視野里的勞動(dòng)者，不是原有私法范疇里面的“抽象人”，而是具有差異性的“具體人”。勞動(dòng)者是分層的，當(dāng)我們用一把尺子去衡量時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生出對于有些員工過分而對于有些員工不足的問題。對于強(qiáng)勢員工，用人單位以特殊福利待遇的方式吸引加人，要求其離職時(shí)，有限的返還，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金；對于用人單位通過培訓(xùn)而加強(qiáng)地位的員工，要求其承擔(dān)一定的服務(wù)期，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金。（一）《勞動(dòng)合同法》違約金設(shè)置范圍過于狹窄筆者認(rèn)為，服務(wù)期的范圍盡管經(jīng)過激烈爭論有所放大，但從對經(jīng)濟(jì)生活規(guī)范的角度看，依然偏小。然而《勞動(dòng)合同法》將三項(xiàng)義務(wù)縮小到了只有培訓(xùn)一項(xiàng)，范圍顯然過窄。如果我們不能有效地保護(hù)先行投入的一方，可能我們就在保護(hù)不“投”而獲的一方。但遺憾的是，立法者沒有從這一思路出發(fā)來進(jìn)行調(diào)整。按照學(xué)術(shù)界一般看法，違約金責(zé)任的主要目的在于對違約當(dāng)事人實(shí)行制裁，這不僅有助于當(dāng)事人正確履行合同，而且對于減少違約行為的發(fā)生，維護(hù)交易的秩序有著極為重要的作用。新《合同法》實(shí)施以后，一些學(xué)者認(rèn)為，違約金的補(bǔ)償性質(zhì)得到加強(qiáng)?！盵25]筆者同意這一觀點(diǎn)，否定違約金的懲罰性，違約金與損害賠償就沒有區(qū)別了。當(dāng)《勞動(dòng)合同法》所涉及的違約金完全沒有懲罰性時(shí)，其實(shí)只是一種預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)的賠償責(zé)任。兩者既然后果一樣，為什么后者要求用人單位先行投人呢？而且我國還通過設(shè)置服務(wù)期的限制，對這種先行投人進(jìn)行了極其嚴(yán)格的界定，顯然缺乏合理的解釋。如果違反法律義務(wù)承擔(dān)比原義務(wù)更輕的法律后果，這種制度設(shè)計(jì)，其實(shí)是在變相地鼓勵(lì)違約，也會(huì)破壞了原有勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定與和諧?！俺橄笃降取钡膭趧?dòng)者不應(yīng)該成為違約金立法以及一切與勞動(dòng)法相關(guān)立法的假設(shè)前提，因?yàn)檫@個(gè)命題本身是脫離實(shí)際的。筆者本無褒貶之意。本文涉及介紹各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，主要追求準(zhǔn)確，仍延用任意違約金與限制違約金的提法?！盵5]徐智華：“勞動(dòng)合同解除之法律適用兼對《勞動(dòng)法》第25條規(guī)定之評析”，載《中南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第5期。[9]姜穎：《勞動(dòng)合同法論》，法律出版社2006年版，第386頁。主要體現(xiàn)在：除了保留原勞動(dòng)法第31條的規(guī)定外，又對員工離職進(jìn)一步放寬，即勞動(dòng)者單方解除的理由增加、程序簡化；企業(yè)在給員工提供了6個(gè)月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后才可以和員工約定服務(wù)期和違約金，如培訓(xùn)時(shí)間短于6個(gè)月、培訓(xùn)期間沒有全脫產(chǎn)或員工享受的是企業(yè)提供的住房、汽車等特殊待遇，仍允許自由離職且不得約定違約金；競業(yè)限制期間全額支付工資等。相對應(yīng)，企業(yè)將只能進(jìn)行39。王全興在2006年第2期《中國勞動(dòng)》上的文章《服務(wù)期的法律定性和法律后果》，基本上能反映其當(dāng)時(shí)的想法。[16]同注[10]。[20]陸學(xué)藝：“當(dāng)代中國社會(huì)階層的分化與流動(dòng)”，《北京日報(bào)》網(wǎng)絡(luò)版2006年6月19日。[23]國家工商局經(jīng)濟(jì)合同司編：《新經(jīng)濟(jì)合同法教程》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第89頁?！边@就明確承認(rèn)了懲罰性違約金；第二，當(dāng)事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。尤其是當(dāng)事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔(dān)違約金責(zé)任，依照私法自治原則也是合法的。按照合同自由原則，這種約定也是有效的。[25]王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社2003年1月版，第628至629頁?！眳⒁姴碳悖骸拔覈鴦趧?dòng)合同立法比較研究”，載中國勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)編：《勞動(dòng)保障法學(xué)論叢》第1卷，第103104頁。[18]詳見“飛行員跳槽動(dòng)靜大三大航空公司近百名飛行員辭職”，載《人民日報(bào)》2005年8月6日。[14]徐智華、章輝：“我國《勞動(dòng)合同法》應(yīng)否規(guī)定違約金條款”，載《中國勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)年會(huì)論文匯編》2005年，第380頁。參見董保華：“錦上添花抑或雪中送炭論勞動(dòng)合同法的基本定位”，載《法商研究》2006年第5期。與39。[11]筆者認(rèn)為該草案對員工實(shí)行了一種過于“寬出”的政策，并對上述規(guī)定進(jìn)行了批評：“39。[7]林嘉：“勞動(dòng)合同若干法律問題研究”，載葉靜漪、周長征主編：《社會(huì)正義的十年探索：中國與國外勞動(dòng)法制改革比較研究》，北京大學(xué)出版社2007年版。其實(shí)違約金的關(guān)鍵是雙方當(dāng)事人的約定，這種要求的成立，必須勞動(dòng)者有足夠的話語權(quán)，以使勞動(dòng)合同中有這樣的約定。有學(xué)者撰文時(shí)筆者的這種稱謂提出批評。勞動(dòng)者的細(xì)化將使法律能夠?qū)趧?dòng)關(guān)系當(dāng)事人的地位進(jìn)行權(quán)衡并以此確定利益的分配方式，這才是對真正的弱者進(jìn)行傾斜保護(hù)的題中應(yīng)有之意。當(dāng)用人單位忌憚?dòng)诟邔哟渭夹g(shù)人才、管理人才的跳槽而減弱資本投入并轉(zhuǎn)向以廉價(jià)的方式去挖相關(guān)企業(yè)的墻角時(shí)，當(dāng)我們的法律缺乏對技術(shù)創(chuàng)新、人才培養(yǎng)支持時(shí)，當(dāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序由此而受到擾亂時(shí)，最終受到損害的只能是勞動(dòng)者自身。這一邏輯真是我們需要的嗎？當(dāng)《勞動(dòng)合同法》所涉及的違約金，不僅沒有懲罰性，而且在賠償性上也打折，違約金與實(shí)際賠償兩者從低時(shí)，其實(shí)連法律義務(wù)與法律責(zé)任的基本界限也完全混淆了?！秳趧?dòng)合同法》第90條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然這種懲罰應(yīng)當(dāng)限定在一定的范圍內(nèi)，以賠償作為懲罰的制約，是一種可行的方案。對此，王利明先生作了一定的分析?！拔覀冋J(rèn)為，違約金就其固有性質(zhì)來說，主要應(yīng)體現(xiàn)懲罰性”。我國一些學(xué)者常會(huì)搬出違憲、人身自由以及一些道德標(biāo)準(zhǔn)，拒絕任何合理調(diào)整。從勞動(dòng)者保護(hù)的角度出發(fā)，勞動(dòng)者層次上的差異性會(huì)導(dǎo)致這個(gè)群體內(nèi)在需求上的不一致，這就要求制度的供給應(yīng)充分地考慮需求之間的不同而做出調(diào)整。當(dāng)我們選擇以限制違約金作為制度安排時(shí)，以服務(wù)期作為設(shè)置違約金的條件，實(shí)際上是選擇了以較為上層的員工作為適用違約金制度的對象。就服務(wù)期而言，各地一般做出了出資招用、培訓(xùn)、提供特殊福利待遇三項(xiàng)限定。限制違約金由于范圍縮小，顯然應(yīng)當(dāng)力度加大。這一理論至少涉及員工中的三個(gè)群體：一是本身就是強(qiáng)勢員工，二是本身并不一定是強(qiáng)勢員工經(jīng)用人單位培養(yǎng)而使其競爭力加強(qiáng)，三是弱勢員工。[20]任意違約金與禁止違約金盡管表面看來水火不容，其實(shí)思想方法是完全一致的，都是以“抽象人”的視角來觀察社會(huì)生活，前者得出了抽象平等，后者得出了抽象不等的結(jié)論。在《勞動(dòng)合同法》之后，如果出現(xiàn)了大規(guī)模的跳槽應(yīng)當(dāng)如何處理呢？答案是：束手無策。三、勞動(dòng)合同立法后，對我國限制違約金的一些再思考我國在《勞動(dòng)合同法》起草過程中發(fā)生了100多位飛行員（其中大部分為機(jī)長）跳槽案，[18]民航總局聯(lián)合其他四部委即人事部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國務(wù)院法制辦公室于2005年5月25日發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動(dòng)管理保證民航飛行隊(duì)伍穩(wěn)定的意見》以行政手段限制流動(dòng)。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。筆者認(rèn)為，僅從賠償性的視角看，學(xué)者在論述這三種方案過程中已經(jīng)開始慢慢地偏離了賠償性這一特點(diǎn)?！侗本┦袆趧?dòng)合同規(guī)定》（2004修訂）作出的39?！暗谝?，違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償?shù)膿p失限定為用人單位已支付的特殊待遇。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以按實(shí)際損失來確認(rèn)。”[14]勞動(dòng)合同立法的起草過程中，學(xué)者的影響遠(yuǎn)超過實(shí)際部門的影響。地方勞動(dòng)合同立法普遍認(rèn)為勞動(dòng)合同違約金應(yīng)是賠償性和懲罰性兼具，只不過有的地方立法懲罰性不受限制，有的地方立法則采取一定的措施對懲罰幅度進(jìn)行限制?！彪S著服務(wù)期的逐步放大，違約金也增加了適用范圍，實(shí)際上是使這一制度有了真正的調(diào)整對象。一部人大常委會(huì)公布的法律采取這種方式是極不正常的，如果真要禁止違約金也應(yīng)采取更坦蕩的方式。任意違約金、限制違約金與禁止違約金的區(qū)別主要在適用范圍上，任意違約金主張違約金的范圍無窮大；禁止違約金主張違約金的范圍為零；限制違約金主張以服務(wù)期作為劃定自己范圍的依據(jù)。筆者認(rèn)為，一審稿以限制違約金為基礎(chǔ)的定性雖然正確，但是從定量上看是有問題的，并沒有把出資招用