【正文】 面，用人單位則可以放棄自己的權(quán)利，如果用人單位決定在勞動合同終止后不再與員工續(xù)約，則員工的服務(wù)期義務(wù)因用人單位的棄權(quán)而免除。而后者，盡管在合同期間，也符合“10+3”條件，但因合同簽訂是在5月1日之后，就不能享受特別保護，用人單位就可按《條例》精神來處理和他的勞動關(guān)系。對于這位讀者來說，當時的法律、法規(guī)并沒有對違約金作過什么限制，所以當時這種違約金設(shè)立，并不違法。今年7月，他提出要解除合同，公司對他說，“老人老辦法”，要他照合同賠償違約金?！稐l例》卻嚴格規(guī)定違約金設(shè)立的條件——違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。上面的新規(guī)定看上去很簡單，但是卻有許多人并不真正理解它的含義。而一旦勞動者如本案劉某一樣，在服務(wù)期未滿時便離職，便使得用人單位的期望落空。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。被告在原告公司僅工作十個月即辭職，顯然違反了雙方的合同約定，按照合同應(yīng)當向原告支付違約金。同時約定，劉某畢業(yè)之日起，為紡織公司服務(wù)四年，如因各種原因擅自離校或離公司，劉某必須交納違約金，違約金為學(xué)費、交通費及實習(xí)補貼總和的兩倍。9月17日，隨著上訴期的過去。而被告劉某并未到庭，也未提出答辯意見，根據(jù)法律規(guī)定視為對證據(jù)放棄質(zhì)證權(quán)利?！秳趧雍贤ā返膶嵤?，為此類糾紛提供了明確的法律依據(jù)。因為用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費用，并支付一定的待遇，實際上是對勞動者進行了投入，使勞動者從中獲得利益，學(xué)到了專項技能知識與本領(lǐng)。勞動合同法之所以作出這樣的規(guī)定，也是充分體現(xiàn)了該法側(cè)重保護勞動者的立法宗旨，同時也是為了平衡勞動關(guān)系雙方的利益，有利于勞動關(guān)系的平衡運行?！稐l例》對服務(wù)期和違約金的規(guī)定——勞動合同當事人可以對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務(wù)期作出約定。所以這個新規(guī)定“《條例》實施前，勞動合同雙方當事人按照當時國家和本市的有關(guān)規(guī)定在勞動合同中約定服務(wù)期或違約金的，《條例》實施后雙方應(yīng)按原約定的內(nèi)容繼續(xù)履行”，僅僅是重申“新合同新辦法，老合同老辦法”。也就是說，判斷5月1日以前的勞動合同和其中條款是否成立，要看它們是否有效?，F(xiàn)在的《條例》沒有保留這一提法，那么溯及力如何理解呢？案例同一個單位，有兩位男性勞動者，2002年都是53歲，在本單位都有8年工作年限了。這就是“服務(wù)期長于勞動合同期限”的情況。勞動合同當事人按照《條例》第十四條的規(guī)定（指服務(wù)期的規(guī)定），約定的服務(wù)期限長于勞動合同期限的，勞動合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動者服務(wù)期的賠償責(zé)任。法律條款第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。在勞動合同期限內(nèi)雙方尤其是勞動者可以提前解除勞動合同，如果勞動者按照法定條件和程序提前解除勞動合同不需要承擔(dān)任何責(zé)任；如果是服務(wù)期名勞動者不能提前解除，否則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任什么樣的情形下用人單位可以與勞動者約定服務(wù)期？根據(jù)《勞動合同法》第二十二條第一款之規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。這里需要注意的是，這里沒有包括試用期內(nèi)解除的情形，換句話說，如果在試用期內(nèi)，用人單位以勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同，是不得要求勞動者支付違約金的。（3）乙方赴日期間如遇非本人原因造成的各種意外傷害，其人身保險均由日方承擔(dān)。（3）本協(xié)議作為甲乙雙方簽定的勞動合同的補充。4．甲方有權(quán)要求乙方自當期勞動合同終止日起起必須為甲方服務(wù)年，即自年月日起至年月日止。乙方一次退還有困難的，甲方斟情從其月總收入中扣除。以是否限制范圍來劃分，我國對違約金有三種不同的態(tài)度：允許、禁止、限制。任意違約金作為一種法律制度是指用人單位、勞動者只要違反勞動合同都可以適用違約金的制度，勞動合同雙方當事人對使用違約金的范圍可以任意約定，只要雙方當事人達成合意，即對雙方產(chǎn)生法律效力。從具體規(guī)定上看又可分成兩類：一類似乎保持著形式上的平等，將勞動關(guān)系雙方當事人在合同期限未滿，提前解除勞動，都規(guī)定為違約責(zé)任，可以追究違約金責(zé)任，如山東省、江蘇省原來的規(guī)定主要針對“雙方提前解除勞動合同”；另一類則主要是針對勞動者，例如《北京市勞動合同規(guī)定》針對“勞動者提前解除勞動合同”，《安徽省勞動合同條例》針對勞動者“違反勞動合同期限解除勞動合同”。這兩種糾偏機制中，前一種機制由于我國體制的原因，發(fā)揮得不理想，因此我國能夠強調(diào)的只有后一種機制。因此，筆者認為，勞動合同不宜采用39。”[7]由于禁止違約金觀點已經(jīng)將違約金的范圍限定為零，自然并不需要探討違約金的懲罰性問題。該條例規(guī)定勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于兩種情況，除違反保守商業(yè)秘密約定外，就是違反服務(wù)期約定。違約金所對應(yīng)的義務(wù)，不是勞動關(guān)系中的原有義務(wù)，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務(wù)，從而使勞動者增加一個相應(yīng)義務(wù)?！盵9]“從應(yīng)然的角度講，筆者贊同我國大部分學(xué)者的觀點，即我國勞動合同立法應(yīng)明令禁止在勞動合同中設(shè)定勞動者承擔(dān)違約金責(zé)任的條款。這一爭論主要集中在兩個問題上，一是違約金的范圍，二是違約金的性質(zhì)。一審稿表面上承認服務(wù)期的概念，但由于對服務(wù)期設(shè)置了過嚴的限制，幾乎等于取消了服務(wù)期制度，實際上否定違約金的概念。違約金的賠償性，是指違約金在功能上主要是為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失；違約金的懲罰性，是指違約金在功能上主要是對債務(wù)人的違約行為實行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行。但是在如何理解賠償性的問題上學(xué)者內(nèi)部發(fā)生了分歧，爭論在于是否要在實際損失的基礎(chǔ)上再行打折，如果違約金是一個打了折的實際損失，等于從另一個角度禁止違約金的存在。例如，特殊待遇如果是培訓(xùn)，違約金數(shù)額就不得超過培訓(xùn)費用；第二，違約金數(shù)額應(yīng)當受剩余服務(wù)期與原約定服務(wù)期之比例的制約。第三種觀點更是對違約金的賠償特點作了較為徹底的技術(shù)改造，使其面目全非：《北京市勞動合同規(guī)定》對違約金數(shù)額做的最多不得超過勞動者12個月工資總額的限制主要是建立在懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)之上的，學(xué)者卻把其用來對補償性設(shè)置條件；“約定的違約金數(shù)額畸高的，當事人可以要求法院適當減少”，這本是“上海模式”中用賠償來限制懲罰性的規(guī)定，學(xué)者卻用來對補償性進行打折處理。2006年9月中國民航華東局下發(fā)《關(guān)于規(guī)范民航華東地區(qū)飛行人員流動管理的實施辦法（試行）》可謂再出重拳。勞動者是分層的，當我們用一把尺子去衡量時，就會產(chǎn)生出對于有些員工過分而對于有些員工不足的問題。（一）《勞動合同法》違約金設(shè)置范圍過于狹窄筆者認為，服務(wù)期的范圍盡管經(jīng)過激烈爭論有所放大，但從對經(jīng)濟生活規(guī)范的角度看，依然偏小。如果我們不能有效地保護先行投入的一方，可能我們就在保護不“投”而獲的一方。按照學(xué)術(shù)界一般看法，違約金責(zé)任的主要目的在于對違約當事人實行制裁，這不僅有助于當事人正確履行合同，而且對于減少違約行為的發(fā)生，維護交易的秩序有著極為重要的作用?！盵25]筆者同意這一觀點，否定違約金的懲罰性，違約金與損害賠償就沒有區(qū)別了。兩者既然后果一樣，為什么后者要求用人單位先行投人呢？而且我國還通過設(shè)置服務(wù)期的限制，對這種先行投人進行了極其嚴格的界定，顯然缺乏合理的解釋。“抽象平等”的勞動者不應(yīng)該成為違約金立法以及一切與勞動法相關(guān)立法的假設(shè)前提，因為這個命題本身是脫離實際的。本文涉及介紹各種學(xué)術(shù)觀點，主要追求準確，仍延用任意違約金與限制違約金的提法。[9]姜穎：《勞動合同法論》，法律出版社2006年版，第386頁。相對應(yīng)，企業(yè)將只能進行39。[16]同注[10]。[23]國家工商局經(jīng)濟合同司編：《新經(jīng)濟合同法教程》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第89頁。尤其是當事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔(dān)違約金責(zé)任，依照私法自治原則也是合法的。[25]王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社2003年1月版，第628至629頁。[18]詳見“飛行員跳槽動靜大三大航空公司近百名飛行員辭職”，載《人民日報》2005年8月6日。參見董保華：“錦上添花抑或雪中送炭論勞動合同法的基本定位”，載《法商研究》2006年第5期。[11]筆者認為該草案對員工實行了一種過于“寬出”的政策，并對上述規(guī)定進行了批評：“39。其實違約金的關(guān)鍵是雙方當事人的約定，這種要求的成立，必須勞動者有足夠的話語權(quán)，以使勞動合同中有這樣的約定。勞動者的細化將使法律能夠?qū)趧雨P(guān)系當事人的地位進行權(quán)衡并以此確定利益的分配方式，這才是對真正的弱者進行傾斜保護的題中應(yīng)有之意。這一邏輯真是我們需要的嗎？當《勞動合同法》所涉及的違約金，不僅沒有懲罰性，而且在賠償性上也打折，違約金與實際賠償兩者從低時，其實連法律義務(wù)與法律責(zé)任的基本界限也完全混淆了。當然這種懲罰應(yīng)當限定在一定的范圍內(nèi)，以賠償作為懲罰的制約，是一種可行的方案?！拔覀冋J為，違約金就其固有性質(zhì)來說，主要應(yīng)體現(xiàn)懲罰性”。從勞動者保護的角度出發(fā)，勞動者層次上的差異性會導(dǎo)致這個群體內(nèi)在需求上的不一致，這就要求制度的供給應(yīng)充分地考慮需求之間的不同而做出調(diào)整。就服務(wù)期而言，各地一般做出了出資招用、培訓(xùn)、提供特殊福利待遇三項限定。這一理論至少涉及員工中的三個群體：一是本身就是強勢員工，二是本身并不一定是強勢員工經(jīng)用人單位培養(yǎng)而使其競爭力加強，三是弱勢員工。在《勞動合同法》之后，如果出現(xiàn)了大規(guī)模的跳槽應(yīng)當如何處理呢？答案是：束手無策。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》（2004修訂）作出的39。第一種觀點認為可以按實際損失來確認。地方勞動合同立法普遍認為勞動合同違約金應(yīng)是賠償性和懲罰性兼具，只不過有的地方立法懲罰性不受限制，有的地方立法則采取一定的措施對懲罰幅度進行限制。一部人大常委會公布的法律采取這種方式是極不正常的，如果真要禁止違約金也應(yīng)采取更坦蕩的方式。筆者認為，一審稿以限制違約金為基礎(chǔ)的定性雖然正確，但是從定量上看是有問題的，并沒有把出資招用、提供特殊待遇等情形納入其中，設(shè)置范圍較窄，而且對于唯一的培訓(xùn)適用附加的四個條件使這種情況在現(xiàn)實中幾乎不能夠?qū)崿F(xiàn)?！盵10]二、勞動合同立法中，限制違約金與變相禁止違約金兩種觀點發(fā)生了碰撞勞動合同立法是在一種特殊的氛圍中進行的。從法律的承繼角度來看，限制違約金是沿著原有《勞動法》思路所進行的一種特殊調(diào)整。限制違約金在違約金性質(zhì)上仍堅持賠償性與懲罰性相結(jié)合的觀點。但是，完全禁止的模式過于理想化，它忽視了我國勞動關(guān)系實際運行中的復(fù)雜性和特殊性，地方立法如此普遍的采用的任意違約金制