【正文】 ，證明承包人的施工進度和發(fā)包人不及時給付進度款的違約行為是存在，從而證明工程延期系發(fā)包人不及時給付進度款所致，承包人不應(yīng)承擔工期延誤的責任。四、約定逾期竣工違約金的風險。在《建設(shè)工程施工合同》中，發(fā)包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天，承包人承擔違約金一萬元”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違約金條款，并不能說是無效的。發(fā)包人往往用追索逾期竣工違約金來抵沖、對抗承包人索要工程款的要求。例如，江蘇油田某施工企業(yè)給某洗浴中心裝飾合同糾紛中，逾期竣工108天，發(fā)包人要求追究施工企業(yè)違約金108萬元，并用此沖抵應(yīng)付的工程價款。防范對策：為了避免承擔高額的逾期竣工違約金，除了注意抓施工進度、避免出現(xiàn)工期因承包人自身原因延誤外，可以在合同中確定一個違約金最高限額。比如，約定承包人應(yīng)承擔的違約金以不超過工程價款的百分之三為限。五、工程設(shè)計變更引起的工程價款調(diào)增卻得不到保護的風險。在合同履行中，工程設(shè)計變更是常事。因工程的設(shè)計變更，勢必引起工程價款的變動，但是，由于合同中程序性條款，往往導(dǎo)致承包人得不到因工程設(shè)計變更而本應(yīng)相應(yīng)調(diào)增的那部分價款。其原因是，承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項設(shè)計變更不涉及合同價款的變更。由于承包人未充分注意此條款，施工中只知道按新的設(shè)計去施工，卻未及時提出變更價款書面要求。等到竣工結(jié)算在提出時，已超過合同約定期限，不誠實的發(fā)包人往往抓住此點對此部分調(diào)增的工程價款不予支付，造成承包人的損失。防范對策：可在設(shè)計變更確定后14日內(nèi)及時向發(fā)包人提交變更工程價款的報告，并要求對方簽收。也可以在合同專用條款中約定：關(guān)于因設(shè)計變更引起的價款調(diào)增部分，承包人可以在竣工結(jié)算時一并提出變更工程價款的要求。六、三大材價格風險的防范。中國是高速發(fā)展的國家，基本建設(shè)規(guī)模一直很大，因而三大建材的價格受供求關(guān)系的影響很不穩(wěn)定。如前幾年，鋼材價格在短期內(nèi)飛漲，引起某建筑公司僅鋼材一項，如按約定，建筑一幢樓就要倒貼1000余萬元。此顯然是不公平的。如果承包人中途停止施工，解除合同，要承擔違約金500萬元。承包人將此困境通報發(fā)包人，要求雙方合理分擔鋼材價格暴漲風險。承包人做好了徹底停工、根本違約的準備。后來雙方協(xié)商平息了此事。防范對策：合同中應(yīng)確定三大材價格的風險系數(shù)，如10%。并標明三大材在簽約時的價格基數(shù)。當市場價格暴漲超過風險系數(shù)10%幅度時，漲幅超過10%的部分，由發(fā)包人承擔。七、承包人在分包工程合同中倒貼工程款的風險。承包人與業(yè)主(發(fā)包人)簽訂《建設(shè)工程施工合同》后，有時，需與第三人簽訂勞務(wù)分包合同或?qū)I(yè)分包合同。這里存在發(fā)包人、承包人、分包合同承包人三方和二個合同關(guān)系。當承包人向發(fā)包人索要不到工程價款、卻要向分包合同的承包人按約支付分包合同價款時，承包人就存在倒貼錢的風險。例如，江蘇某施工企業(yè)與臺商公司簽訂建設(shè)高爾夫球場及配套設(shè)施的承包合同后，將挖運土石方工程分包給昌平公司承包。在分包合同中，江蘇公司在條款中注明：“付款時根據(jù)建設(shè)單位資金到位情況付給昌平公司”。其后，由于臺商停建該項目，遂產(chǎn)生兩個糾紛，江蘇公司起訴臺方，贏了官司但執(zhí)行不到款。昌平公司作為分包合同的承包人，起訴江蘇公司，法院認定付款期限為約定不明，責令江蘇公司向昌平公司支付工程款，如此一來，江蘇公司為此項目倒虧幾百萬元。防范對策：為了化解承包人的風險，可在分包合同中寫明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提條件。八、掛靠的項目經(jīng)理將工程款挪作他用或虛列成本，給承包人帶來的風險。實踐中，往往存在這一種現(xiàn)象：項目經(jīng)理通過一份內(nèi)部承包協(xié)議，掛靠在某大型施工企業(yè)名下，項目經(jīng)理自找工程，自己組織施工，定比例上交管理費，以大型施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽約。因此，時常出現(xiàn)項目經(jīng)理將業(yè)主給付的項目工程款，挪作他用到其他項目中，而不及時支付工人工資和材料商的材料款，甚至虛列生產(chǎn)成本，故意造成嚴重虧損，導(dǎo)致材料商紛紛起訴總公司索要債務(wù)。一份內(nèi)部承包協(xié)議，已無法約束這些掛靠的項目經(jīng)理。施工企業(yè)為了維護自身來之不易的聲譽和施工資質(zhì)，不得不先墊資償還材料商的材料款和工人工資。防范對策：施工企業(yè)應(yīng)與掛靠項目經(jīng)理簽訂正式規(guī)范的勞動合同，并依法為其辦理養(yǎng)老保險手續(xù)，使企業(yè)與該項目經(jīng)理之間建立名副其實的勞動關(guān)系。同時完善企業(yè)內(nèi)部承包合同條款，明確項目經(jīng)理有如實列支生產(chǎn)成本，不得挪用工程資金等義務(wù)。明確只有在如實支出各項生產(chǎn)成本之后，若有盈余，項目經(jīng)理才有權(quán)自主分配。上述條件具備后，如果項目經(jīng)理仍發(fā)生挪用工程款等行為，施工企業(yè)可以向公安機關(guān)報案，以追究其刑事責任。在可通過刑法的手段、保護施工企業(yè)合法權(quán)益的情形下，項目經(jīng)理依法辦事的意識定會大大加強。九、承包人所施工的工程，被其他債權(quán)人先予查封，給承包人帶來的風險。2001年2月，北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司與江蘇摸施工企業(yè)簽訂了一份高檔商住樓二次結(jié)構(gòu)、裝修承包合同并依法備案。在施工過程中，北京某法院貼出公告后，江蘇公司方知該大樓主體結(jié)構(gòu)價值早已于2000年1月被法院查封，如果繼續(xù)施工，定會受到更大的損失，只能被迫停工。經(jīng)與開發(fā)公司結(jié)算，下欠420萬元工程款。后知，搶先起訴開發(fā)公司的原因是開發(fā)公司為他人擔保、不能清償巨額銀行貸款。面對此困境，江蘇公司工程款債權(quán)非常危險，不依法采取措施，很難保護工程款。因為銀行起訴在先，審理判決在先，查封在先，而且查封的財產(chǎn)又不能加封。為了依法保護江蘇公司的合法權(quán)益，江蘇公司及時向法院提起了訴訟，并主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。目前此案已進入執(zhí)行分配階段。防范對策：《合同法》第286條規(guī)定，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。而且，最高人民法院進一步明確，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，不優(yōu)先于已交付全部或大部分款項的商品房買房人的權(quán)益。而且建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限僅有6個月，自工程竣工之日或約定的竣工之日起計算。因此，承包人為了切實保護自己的工程款債權(quán)及時實現(xiàn)，應(yīng)當在工程竣工之日起6個月內(nèi)起訴或申請仲裁，并同時要求保護工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。十、發(fā)包人故意拖延不結(jié)算的風險。發(fā)包人拖欠工程款的現(xiàn)象非常嚴重!其中，發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)公司時，拖欠工程款的情形更加嚴重!引起工程款拖欠的原因之一，是發(fā)包人故意拖延結(jié)算。開發(fā)公司為什么能夠長期拖延不結(jié)算呢?原因是雙方履行《建設(shè)工程施工合同》時，是按照：工程竣工驗收→交付房屋→竣工結(jié)算的程序進行的，按此程序，在竣工結(jié)算時，開發(fā)公司已實際收到了房屋，因此一個月內(nèi)能結(jié)算完的工程可拖到一年結(jié)算完，這對開發(fā)公司來說只有好處，沒有壞處!例如，某施工企業(yè)為北京一大型房地產(chǎn)開發(fā)公司建設(shè)一別墅群，工程竣工驗收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工結(jié)算拖延了兩年，也沒有結(jié)算完。開發(fā)公司經(jīng)常換人來應(yīng)付結(jié)算，開發(fā)公司負責結(jié)算的人員一周僅出面一次，對幾筆鋼材帳，其他時間找不到人，此明顯是故意拖延!對施工企業(yè)單方結(jié)算報告，開發(fā)公司采取只收但不簽字的方法。防范對策：根據(jù)《合同法》第279條以及示范文本第32條、第33條約定，承包人應(yīng)弄清：工程竣工驗收→竣工結(jié)算→給付結(jié)算價款→交付工程四個階段的先后時間關(guān)系，并嚴格按此程序履行合同，即(1)工程竣工驗收合格后，及時向發(fā)包人提交單方結(jié)算報告書，進入竣工結(jié)算程序，而不是馬上交付工程!(2)承包人的單方結(jié)算報告書一定要交由發(fā)包人有權(quán)代表簽收。承包人的單方結(jié)算報告書交給發(fā)包人后，28天不予答復(fù)的，發(fā)包人構(gòu)成違約。(3)如果雙方形成一致結(jié)算結(jié)論后，承包人有權(quán)要求對方按約定付清除質(zhì)量保證金以外的所有工程款。發(fā)包人不付款，承包人無義務(wù)交房!(4)在合同中只約定工程竣工時間，不約定交付工程時間。以上方法，在一定程度上能遏制發(fā)包人拖延不結(jié)算的故意。當然，除此之外，承包人還可能面臨工程質(zhì)量風險、違法轉(zhuǎn)包工程風險、簽訂陰陽合同的風險等等，在此不再一一列舉?？偠灾?，承包人作為建設(shè)工程施工合同的一方當事人，應(yīng)當把好合同簽訂關(guān)、合同履行關(guān)、合同竣工結(jié)算關(guān)，依法、依約規(guī)范自己的行為和對方的行為，善于用法律武器及時有效維護自己的合法權(quán)益!