【正文】 業(yè)為例，目前，國家對(duì)經(jīng)營基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)均實(shí)行許可證制度。這在觀念上、職能上和管理方式上都不能適應(yīng)加入wto后新形勢(shì)的需要。因此，我國通信行政管理必須加快轉(zhuǎn)變職能，盡快由“控制型管理”向“服務(wù)型管理”轉(zhuǎn)變，用“規(guī)則導(dǎo)向”取代“權(quán)力導(dǎo)向”。筆者認(rèn)為，在轉(zhuǎn)變通信管理職能上應(yīng)著重考慮以下幾個(gè)方面： （1）按照公平原則，減少對(duì)電信服務(wù)貿(mào)易的行政干預(yù)，強(qiáng)化市場(chǎng)機(jī)制；（2）按照透明度原則，提高電信服務(wù)貿(mào)易管理的透明度和公開性；（3）按照非歧視原則，一視同仁地對(duì)待各通信企業(yè)； （4）按照國民待遇原則，對(duì)本國和外國的電信服務(wù)和服務(wù)提供者給予平等對(duì)待。 遵守wto規(guī)則的國家，必須是一個(gè)搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國家；一個(gè)搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國家，也必須是一個(gè)法律環(huán)境非常完善的國家。因此，完善中國的法律環(huán)境， 11不僅是為加入wto的外部需要，也是中國完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在需要。 那么在這樣一個(gè)大的背景下，我國刑法應(yīng)當(dāng)有所為，有所不為。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，要求賦予個(gè)體有一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的自由空間，同時(shí)反對(duì)過嚴(yán)的行政干預(yù)和行政管制，要求在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面以登記制代替審批制。而我國的刑法卻對(duì)市場(chǎng)秩序方面做了嚴(yán)格的規(guī)定，嚴(yán)重違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值取向，給市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)限制了一個(gè)緊閉的環(huán)境。就這一點(diǎn)，1972年成立的德國經(jīng)濟(jì)刑法基本改革方針是值得我們借鑒的。其方針為：刑法應(yīng)盡量減少對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)營活動(dòng)的干預(yù)，盡可能以行政懲罰、民事賠償?shù)却胧┮约捌髽I(yè)的自我監(jiān)督、行業(yè)協(xié)會(huì)的懲戒來取代刑罰。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，刑法不應(yīng)該對(duì)經(jīng)營自由權(quán)加以過多的干預(yù)。而刑法第225條第（4）項(xiàng)這一兜底條款以及刑法有關(guān)解釋，大大擴(kuò)張了對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)，不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境，更不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。刑法的過多干預(yù)，會(huì)使他成為行政管制和行業(yè)壟斷的幫兇，成為阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力的殺手。（注：周其仁著：《真實(shí)世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國發(fā)展出版社2002年版，第213頁） 對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)非法經(jīng)營罪的規(guī)定進(jìn)行修改，對(duì)確實(shí)需要加以刑事處罰的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)設(shè)立具體的罪名，而盡量將界定非法經(jīng)營行為、處罰經(jīng)營行為的領(lǐng)域留給行政法規(guī)和行政機(jī)關(guān)，這樣不僅適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，同時(shí)也避免了認(rèn)定行為到底違反行政法規(guī)還是觸犯刑法的模糊狀態(tài)，有利于維護(hù)市場(chǎng)秩序。 六、非法經(jīng)營罪的立法建議 在刑法中明確規(guī)定“非法經(jīng)營罪”的，只有中國和俄羅斯。（注：蔣熙輝：《中俄非法經(jīng)營罪比較研究》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年5月23日第5版）《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》（1996）年第171條規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)或在必須獲得專門許可證（執(zhí)照）時(shí)沒有這種許可證，或違反許可證頒發(fā)的條件而從事經(jīng)營活動(dòng)，如果這種行為對(duì)公民、組織或國家造成巨大損失或同時(shí)取得巨額收入的，處”。這個(gè)規(guī)定與我國刑法第225條有些相似，因?yàn)橹袊投砹_斯都是從高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的。盡管如此，二者還是有很大的區(qū)別，俄羅斯刑法第171條所規(guī)定的非法經(jīng)營罪并沒有象我國刑法第225條第（4）項(xiàng)所規(guī)定的那種兜底條款，使非法經(jīng)營罪的范圍無限擴(kuò)張，難以準(zhǔn)確認(rèn)定。這一點(diǎn)是值得我們借鑒的。 我國刑法第225條第（4）項(xiàng)這一高度抽象的空白罪狀以及司法解釋的不斷擴(kuò)張，使非法經(jīng)營罪成為了一個(gè)“小口袋罪”，嚴(yán)重違背了罪刑法定原則。同時(shí)，擴(kuò)張的非法經(jīng)營罪過多干預(yù)了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面，很不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。鑒于此，筆者建議從刑法的謙抑性角度出發(fā)，談一下關(guān)于我國非法經(jīng)營罪的立法。刑法的謙抑性表現(xiàn)在對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法，即通過刑事立 12法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動(dòng)加以解決。非法經(jīng)營罪是典型的行政犯罪，無論是非法經(jīng)營專營、專賣物品還是非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)等非法經(jīng)營行為，首先都是違法了行政法規(guī)。仔細(xì)觀察非法經(jīng)營罪堵漏條款的每一次擴(kuò)展過程，無不是由于某種行政違法行為達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度，似乎不使用刑法就難以制止這種行政違法行為。筆者認(rèn)為，在擴(kuò)展刑法適用范圍之前應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，如果相關(guān)行政法規(guī)能夠規(guī)制行政違法行為，就無需將其上升為犯罪的程度。以哄抬物價(jià)、牟取暴利的經(jīng)營行為為例，它雖然具有一定的社會(huì)危害性，但是作為犯罪處理似乎矯枉過正。筆者認(rèn)為，通過嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章或決定，對(duì)哄抬物價(jià)、牟取暴利的行為予以嚴(yán)厲的行政處罰，完全可以達(dá)到打擊、預(yù)防此類違法行為的目的。 總體來說，刑法在經(jīng)濟(jì)生活中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守謙抑性和輔助性的原則，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供一個(gè)寬松的環(huán)境。盡量將界定非法經(jīng)營行為和處罰非法經(jīng)營行為的領(lǐng)域留給行政法規(guī)和行政機(jī)關(guān)。這樣，就只有像97年修訂刑法時(shí)取消“投機(jī)倒把罪”那樣，取消模糊而含混的“非法經(jīng)營罪”這個(gè)罪名，按實(shí)際行為進(jìn)行分解，對(duì)確需要予以刑事打擊的非法經(jīng)營行為單獨(dú)設(shè)置具體罪名，而對(duì)于一些能夠用行政手段約束的行為將其劃分至行政領(lǐng)域。 就目前情況看來，確有必要定罪打擊的非法經(jīng)營行為的有兩種，一是未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣物品的行為。因?yàn)榧词乖谝?guī)范的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，也有法律、法規(guī)明確規(guī)定的專營專賣物品，對(duì)這些數(shù)量有限的專營專賣物品經(jīng)營實(shí)行特別許可證制度是國際慣例；二是買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件的行為。因?yàn)檫@些許可證、批文本身就是非賣品，是不允許進(jìn)入市場(chǎng)交易的。因此，綜上所述，筆者建議取消非法經(jīng)營罪，具體確立兩個(gè)新罪名，即非法經(jīng)營專營專賣物品罪和買賣經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪。 至于非法傳銷行為，居間介紹騙購?fù)鈪R的行為，擅自經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、出版業(yè)務(wù)的行為等行為雖然在一定程度上雖然擾亂了市場(chǎng)秩序，但還不足以上升為刑事領(lǐng)域，在行政法規(guī)中加以明確規(guī)定足矣。 參考資料： 趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第526頁 肖揚(yáng)主編：《中國新刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第447頁 劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第978頁 黃京平主編?！镀茐氖袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序研究》，中國政法大學(xué)出版社。1999年版，第671頁 周道鸞、單長(zhǎng)宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社 13出版，第58頁 陳興良主編《法治國的刑法文化21世紀(jì)刑法研究展望》，載《人民檢察》1999年第11期，第78頁 朱曉燕：《堅(jiān)持法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一》，載中國公法網(wǎng)2007年1月24日 徐松林：《非法經(jīng)營罪合理性質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年12月第25卷第6期 周其仁著：《真實(shí)世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國發(fā)展出版社2002年版，第213頁 蔣熙輝：《中俄非法經(jīng)營罪比較研究》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年5月23日第5版 1蘇惠漁、游偉：《樹立科學(xué)思想完善刑事立法——對(duì)我國刑法改革問題的再探討》，載《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）1999年第1期 1劉樹德：《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》，載《法學(xué)研究》2001年第133期 1但偉：《論非法經(jīng)營罪》，載《法商研究》，中國政法學(xué)院學(xué)報(bào) 1李俊蕙：《淺議非法經(jīng)營罪》，載《法制與經(jīng)濟(jì)（中旬刊）》，2011年09期 1于志剛：《刑法問題與爭(zhēng)鳴》，中國方正出版社，2002年第1輯（總第5輯） 第30頁 共30