【正文】 外貿(mào)公司以李某懷孕“不符合錄用條件為由”解除勞動合同，因違反《勞動合同法》第 42條“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期”不得解除勞動合同的規(guī)定，其行為屬于違法解除勞動合同。 ? 李某有權(quán)要求某外貿(mào)公司繼續(xù)履行勞動合同，也可以選擇解除勞動合同并要求某外貿(mào)公司支付經(jīng)濟(jì)賠償金。 122 具體 切忌一刀切以及將錄用條件空泛化、抽象化比如說符合崗位要求，就不能僅僅說符合崗位要求，而應(yīng)該把崗位要求是什么，怎么衡量是否符合崗位要求明確下來。 123 ? 2023年 10月，某文具公司招聘陳某任該公司總裁助理和中國市場銷售經(jīng)理，簽訂了 5年期勞動合同，試用期為 6個月，月工資 3萬元。 2023年 12月 31日，雙方簽署《 2023年度銷售目標(biāo)經(jīng)營責(zé)任狀》，確認(rèn)陳某在 2023年應(yīng)完成銷售目標(biāo) 4000萬元，2023年第 1季度，公司銷售業(yè)績?yōu)橹挥?140萬元。公司遂于 2023年 4月 6日通知陳某 ,稱根據(jù)其在試用期內(nèi)的綜合表現(xiàn)，公司認(rèn)為其不符合該崗位要求，與其解除勞動關(guān)系。陳某不服，引發(fā)勞動爭議。 124 ? 陳某認(rèn)為，《 2023年度銷售目標(biāo)經(jīng)營責(zé)任狀》約定的是全年業(yè)績，未約定季度、月度經(jīng)營目標(biāo)，未到年底則不能確定自己無法完成指標(biāo)。且文具銷售有淡旺季之分，業(yè)績目標(biāo)未經(jīng)雙方協(xié)商不能平均劃分。而且銷量減少、出現(xiàn)虧損也有其他客觀原因，如產(chǎn)能不足、前期費(fèi)用分?jǐn)偛缓侠淼?。自己其?shí)已經(jīng)完成了相當(dāng)?shù)臉I(yè)績。 125 ? ? 公司認(rèn)為，文具銷售基本無淡旺季之分，可以平均劃分。第 1季度陳某只完成年銷售目標(biāo)的 4%，公司無法相信其可以完成銷售目標(biāo)。公司有《銷售經(jīng)理職務(wù)說明書》，陳某的表現(xiàn)也不符合該說明書的要求。但該公司無法證明已向陳某出示《銷售經(jīng)理職務(wù)說明書》。 126 ? 法院認(rèn)為，《 2023年度銷售目標(biāo)經(jīng)營責(zé)任狀》約定的是全年業(yè)績，未明確約定可平均劃分為季度目標(biāo)進(jìn)行考核，雙方也末約定在試用期內(nèi)應(yīng)完成多少銷售目標(biāo)才符合錄用條件。 ? 而市場變化具有不確定性，無法事先準(zhǔn)確預(yù)測，公司以第 1季度業(yè)績推斷陳某無法完成全年目標(biāo)依據(jù)不足。 ? 同時(shí)，該公司無法證明已向陳某出示《銷售經(jīng)理職務(wù)說明書》，所以不能將《銷售經(jīng)理職務(wù)說明書》作為審理依據(jù)。 ? 故判決雙方恢復(fù)勞動關(guān)系。同時(shí)，考慮陳某第 1季度完成的銷售量確實(shí)偏低，法院判決該公司按陳某原工資的 50%，即 15000元補(bǔ)發(fā)其工資至勞動關(guān)系恢復(fù)之日。 127 明確 “錄用條件”應(yīng)該是共性和個性的結(jié)合 “共性”即大部分企業(yè)和崗位的都應(yīng)該具備的基本條件。比如誠實(shí)守信，在應(yīng)聘的時(shí)候如實(shí)告知自己與工作相關(guān)的信息，教育背景、身體狀況、工作經(jīng)歷等等。 128 明確 “錄用條件”應(yīng)該是共性和個性的結(jié)合 “個性”即每個企業(yè)、每個崗位或者職位都有自己的特殊要求。 有的有學(xué)歷的要求，要求獲得相應(yīng)證書；有的有技術(shù)的要求，比如符合企業(yè)招聘時(shí)對崗位職責(zé)的描述等等。 129 明確 “錄用條件”應(yīng)該是共性和個性的結(jié)合 “錄用條件”的共性可以通過規(guī)章制度進(jìn)行明確。 錄用條件的個性可以通過招聘公告、勞動合同等和規(guī)章制度結(jié)合起來進(jìn)行明確。 130 ? 錄用說明書要事先公示或告知 ? 公示 ? 簡單說來，就是要讓員工知道用人單位的錄用條件；從法律的角度來說，就是用人單位有證據(jù)證明員工知道了本單位的錄用條件。 131 那如何進(jìn)行公示呢？ 方法有以下幾種： (1)招聘員工時(shí)向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認(rèn)； (2 )勞動關(guān)系建立以前，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認(rèn) 。 (3)在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形； (4)規(guī)章制度中對錄用條件進(jìn)行詳細(xì)約定，并將該規(guī)章制度在勞動合同簽訂前進(jìn)行公示也可以作為勞動合同的附件。 132 ? 告知？ 133 告知的幾層含義： 一是告知義務(wù)是主動的告知義務(wù)，即使求職者沒有提出要了解某項(xiàng)具體情況，用人單位也必須主動履行告知； 二是要如實(shí)告知，即用人單位要遵守誠實(shí)信用原則如實(shí)告知求職者相關(guān)內(nèi)容； 三是告知的時(shí)間是在勞動合同簽訂之前，而不是在簽訂之后； 四是告知的內(nèi)容包括工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況均是用人單位告知的內(nèi)容。 134 用人單位如何證明自己已履行了告知義務(wù) ? ? 主動告知義務(wù)的設(shè)定意味著發(fā)生糾紛時(shí)舉證責(zé)任在用人單位。因此，用人單位不僅要履行告知義務(wù)，而且還要保留好告知的證據(jù)，一旦發(fā)生糾紛，需要舉證證明已經(jīng)履行告知義務(wù)。 ? 對此，最好的辦法當(dāng)屬書面的告知證明，如招聘時(shí)設(shè)計(jì)相應(yīng)的告知單，然后讓求職者在告知單上簽字，用人單位保留好求職者簽過字的告知單，即可避免此類糾紛。 135 簽收回執(zhí) 簽收回執(zhí) 本人已收到公司出具的《錄用條件說明書》。 簽收人： 年 月 日 136 ? 不符合錄用條件須有證據(jù)證明 ?錄用條件不能過于寬泛和模糊，得建立在公正、客觀、具體的基礎(chǔ)之上。用人單位如果認(rèn)為勞動者不符合錄用條件并解除勞動合同的，有舉證義務(wù)。即用人單位必須證明其已將錄用條件明確告知了勞動者，并根據(jù)錄用條件對勞動者進(jìn)行了考核 。 137 ? 有相應(yīng)證據(jù)證明勞動者不能達(dá)到錄用條件 .已將考核結(jié)果告知了勞動者 。 ? 將勞動者不符合錄用條件、與其解除勞動合同的決定送達(dá)了勞動者等。 ? 由于《勞動法》對用人單位解除勞動合同作出了嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，因此企業(yè)人力資源管理部門必須嚴(yán)格依法辦事，把工作做細(xì)，盡量做到滴水不漏。 138 ? 不符合錄用條件解除勞動合同須在試用期內(nèi) ? 用人單位必須在試用期內(nèi)就對勞動者進(jìn)行錄用條件考核，并在試用期結(jié)束前作出留用或解除的決定并送達(dá)勞動者。 ? 在實(shí)踐中，有的用人單位在試用期結(jié)束后才對員工進(jìn)行考核或在試用期結(jié)束后才將解除決定送達(dá)。這種做法，等于自棄權(quán)利。即使公司有充分的證據(jù)證明員工不符合錄用條件，也不能再以此為由辭退員工了。 139 作業(yè)：項(xiàng)目策劃題： ? 北方某市福約房產(chǎn)是 1998年成立的房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，主要經(jīng)營土地成片開發(fā)和土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營、物業(yè)管理、房地產(chǎn)信息咨詢。為做大品牌，形成規(guī)模效應(yīng)，公司于2023年開始向南方發(fā)展。其中，上海是主要的投資方向。 ? 進(jìn)入新世紀(jì)以來，上海房地產(chǎn)迅猛發(fā)展，公司業(yè)務(wù)不斷擴(kuò)張，迫切需要招聘大量各級、各類業(yè)務(wù)員及經(jīng)理人才，以保證為不斷增加的顧客群提供更佳的服務(wù)。但由于目前人才市場上人員流動頻繁 ,公司決定通過網(wǎng)上發(fā)布招聘信息的辦法，希望通過網(wǎng)絡(luò)化、電子化的招聘方法，迅速、高效地完成在招聘者與應(yīng)聘者之間的信息傳遞。 140 ? 問題 : ? (1)設(shè)想你是福約公司的助理人力資源管理師，現(xiàn)公司希望通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招聘需求信息，試指出設(shè)計(jì)一份招聘申請表所需要包括的各項(xiàng)內(nèi)容。 ? (2)進(jìn)一步設(shè)想已經(jīng)有不少人在網(wǎng)上填寫了招聘申請表，你決定讓他們來面試，試為這些人設(shè)計(jì)一份應(yīng)聘登記表樣本。 141 ? 《勞動合同法》在規(guī)定用人單位在招錄員工時(shí)需要履行告知義務(wù)的同時(shí)，還規(guī)定用人單位不履行告知義務(wù)的，有可能構(gòu)成欺詐，導(dǎo)致勞動合同無效。對此，〈〈勞動合同法》第 26條規(guī)定了以欺詐的手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的勞動合同屬于無效勞動合同。而勞動合同一旦被認(rèn)定為無效，用人單位需要承擔(dān)以下法律責(zé)任： ? 一是支付勞動報(bào)酬的義務(wù)。 (勞動合同法 )第 28條規(guī)定，勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報(bào)酬。勞動報(bào)酬的數(shù)額，參照單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。這就意味著，勞動合同被確認(rèn)無效后，勞動者只要付出了勞動，用人單位就應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報(bào)酬，勞動報(bào)酬的數(shù)額，不是按照已經(jīng)履行的標(biāo)準(zhǔn)確定，而是參考用人單位同類崗位或相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。 142 ? 二是支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。根據(jù) (勞動合同法 )第 38條的規(guī)定，如因用人單位原因造成勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同，此時(shí)用人單位還需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 ? 三是賠償損失的義務(wù)。根據(jù)〈勞動合同法〉第 86條的規(guī)定，如果用人單位勞動合同無效給勞動者造成損失的，作為有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 ,即用人單位需要賠償勞動者因勞動合同無效遭受的損失。 ? 因此，用人單位需要根據(jù) ((勞動合同法 )的精神，重新設(shè)計(jì)招聘制度，避免在告知義務(wù)上出現(xiàn)瑕疵。 143 ? 對招聘者提供的資料信息有保密義務(wù) 144 對員工資料保密的義務(wù) ? 用人單位在招聘用工的過程中，會接觸到求職者的一些智力成果，如專利技術(shù)等，用人單位也有可能讓勞動者提供相應(yīng)的智力成果作為招聘考查的內(nèi)容。 ? 對此，《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第 13條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者的個人資料予以保密。公開勞動者的個人資料信息和使用勞動者的技術(shù)、智力成果，須經(jīng)勞動者本人書面同意。 ? 由此可見，用人單位對在招聘過程中接觸到的求職者的個人信息負(fù)有保密義務(wù)。泄露勞動者個人信息或者擅自使用勞動者的智力成果的行為屬于侵權(quán)行為，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 145 如實(shí)告知的義務(wù) 《勞動合同法》明確規(guī)定，用人單位在招聘勞動者時(shí)有如實(shí)告知的義務(wù)。其第 8條規(guī)定，用人單位招用勞動者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況。 146