【正文】 ices ? 德恒律師事務(wù)所 間接上市的主要方法 — 買殼和造殼 ? 造殼上市 在海外新設(shè)殼公司，以新設(shè)殼公司為主體進(jìn)行海外上市融資，這種模式介于首次公開發(fā)行上市模式和買殼上市模式之間的一種相當(dāng)便利的上市模式。 ? 買殼模式（反向收購 RTO） 企業(yè)以現(xiàn)金或交換股票的手段收購另一家已在海外證券市場掛牌上市的公司的部分或全部股權(quán)，然后通過注入母公司資產(chǎn)的方式，實(shí)現(xiàn)母公司到境外上市的目的。 ? 買殼的優(yōu)勢 成本低廉；花費(fèi)時(shí)間少；不需證券包銷商；獲得更高市場評估值；控股權(quán)稀釋程度低 71 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 境外間接上市的基本結(jié)構(gòu) 境外 境內(nèi) 100% 100% 100% 100% 72 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 境外間接上市的主要流程 成立離岸公司 裝入境內(nèi)資產(chǎn) 成功上市 73 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 新東方造殼上市路線圖 設(shè)置離岸公司 裝入境內(nèi)資產(chǎn) 成功上市 74 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 新東方造殼上市 *黑色箭頭為股權(quán)關(guān)系，粉色為協(xié)議關(guān)系 。 新東方搶在 10號令之前上市 境外 境內(nèi) 75 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 企業(yè)境外間接上市適用的國內(nèi)法規(guī) ? 適用法律： ? 國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市公司管理的通知（簡稱“通知”） ? 2023年 10月 21日，國家外匯管理局發(fā)布的 《 國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知 》 （簡稱“ 75號文”） ? 商務(wù)部等六部委 2023年發(fā)布的 《 關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定 》2023年修訂（簡稱“ 10號令” ） ? 證監(jiān)會對境內(nèi)企業(yè)間接到境外發(fā)行證券或者其證券在境外上市交易的行政許可細(xì)則（簡稱“許可細(xì)則”） ? 涉及審批部門 ? 商務(wù)部、證監(jiān)會、外管局及其他主管相關(guān)部門 76 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 75號文的內(nèi)容 ? 相關(guān)定義 ? 境內(nèi)居民法人： 指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的企事業(yè)法人及其他經(jīng)濟(jì)組織 ? 境內(nèi)居民自然人：指持有中華人民共和國居民身份證或護(hù)照等合法身份證件的自然人，或者雖無中國境內(nèi)合法身份但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的自然人。權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）而直接或間接控制的境外企業(yè)。 ? 特殊目的公司：指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或 ? 返程投資：指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)。 ? 控制： 指境內(nèi)居民通過信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)債等方式取得特殊目的公司決策權(quán)和控制權(quán) 77 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 75號文的內(nèi)容 ? 境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)向所在地外匯分局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)： ? 境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進(jìn)行境外股權(quán)融資，應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動(dòng)狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù) ? 特殊目的公司使用境外融資所得資金返程投資或向境內(nèi)企業(yè)提供股東貸款及其他債務(wù)資金，外匯局為相關(guān)境內(nèi)企業(yè)辦理外商投資企業(yè)設(shè)立登記及變更登記、外債登記、或者為特殊目的公司辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記時(shí)，需審核 《 境外投資外匯登記證 》 或 《 境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表 》 。 ? 特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權(quán)或債權(quán)投資、對外擔(dān)保等重大資本變更事項(xiàng)且不涉及返程投資的，境內(nèi)居民應(yīng)于重大事項(xiàng)發(fā)生之日起 30日內(nèi)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)。 ? 境內(nèi)居民于發(fā)文前已設(shè)立、控制的但未辦理境外投資外匯登記手續(xù)的特殊目的公司補(bǔ)辦境外投資外匯登記手續(xù)。 78 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 10號令的主要內(nèi)容 — 外資并購的基本類型和方式 類型 適用被并購企 業(yè) 方式 允許的支付對價(jià)手段 股權(quán)并購 境內(nèi)公司 購買股權(quán) 外匯、外國投資者來自境內(nèi)的人民幣利潤（經(jīng)外管局批準(zhǔn)）、外國投資者擁有處置權(quán)的股權(quán) 認(rèn)購增資 資產(chǎn)并購 境內(nèi)企業(yè) 買資產(chǎn)設(shè)立 外商投資企業(yè) 外匯、外國投資者來自境內(nèi)的人民幣利潤（經(jīng)外管局批準(zhǔn)） 設(shè)立外商投資 企業(yè)買資產(chǎn) 79 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 10號令的主要內(nèi)容 — 外資并購的其他類型 類型 適用 10號文的條件 涉及規(guī)定 外國投資者并購境內(nèi)投資性公司 適用 《 商務(wù)部關(guān)于外商投資舉 辦投資性公司的規(guī)定 》 《 外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè) 管理規(guī)定 》 外國投資者購買境 內(nèi)外商投資企業(yè)股 權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)外商 投資企業(yè)增資 優(yōu)先適用現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律 法規(guī)和外商投資企業(yè)股權(quán)變更的 相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，參 照 10號文規(guī)定 《 外商投資企業(yè)投資者股 權(quán)變更的若干規(guī)定 》 外商投資企業(yè)吸收 合并境內(nèi)企業(yè)或收 購境內(nèi)企業(yè) 優(yōu)先適用關(guān)于外商投資企業(yè)合 并、分立的相關(guān)規(guī)定和關(guān)于外 商投資企業(yè)境內(nèi)投資的相關(guān)規(guī) 定，其中沒有規(guī)定的，參照 10號 文規(guī)定 《 關(guān)于外商投資企業(yè)合并 與分立的規(guī)定 》《 關(guān)于外 商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫 行規(guī)定 》 外國投資者并購成 立外商投資股份有 限公司 優(yōu)先適用關(guān)于設(shè)立外商投資股份 有限公司的相關(guān)規(guī)定，其中沒有 規(guī)定的，適用 10號文規(guī)定 《 關(guān)于設(shè)立外商投資股份 有限公司的若干問題的暫 行規(guī)定 》 80 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 10號令的主要內(nèi)容 需商務(wù)部審批的情形 ? 屬于商務(wù)部審批權(quán)限的情形 ? 境內(nèi)設(shè)立鼓勵(lì)外商投資類，投資總額 1億美元及以上 ? 境內(nèi)設(shè)立限制外商投資類，投資總額 5千萬美元及以上 ? 外商并購成立外商投資股份有限公司 ? 境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司 ? 境內(nèi)居民通過設(shè)立或控制的境外企業(yè)并購有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。 ? 外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司 ? 獲得商務(wù)部審批的概率極小 ? 例外情形 商務(wù)部外資司 《 外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊 》 (2023年版 ) 規(guī)定： ? 境外投資者收購境內(nèi)外商投資企業(yè)的無需商務(wù)部審批，但股份公司中方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，必須以持有該部分股權(quán) 1年以上。 ? 境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批。目前受理范圍僅限于境外公司為上市公司，或經(jīng)批準(zhǔn)在境外設(shè)立且已實(shí)際運(yùn)行并以利潤返程投資的。 81 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 境外間接主要審批流程（根據(jù) 10號令和 75號文） 設(shè)立特殊目的公司 換股 收購 上市 商務(wù)部頒發(fā)境外投資批準(zhǔn)證書 外管局辦理境外投資外匯登記 外管局頒發(fā)加注外匯登記證及境外投資外匯變更登記 商務(wù)部頒發(fā)加注外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書及章程批復(fù) 工商局頒發(fā)加注外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照 1 3 2 證監(jiān)會核準(zhǔn) 商務(wù)部換發(fā)無加注外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書及章程批復(fù) 工商局換發(fā)無加注外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照 外管局換發(fā)無加注外匯登記證及境外投資外匯變更登記 82 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 關(guān)于 10號令的適用問題 ? 外國投資者并購境內(nèi)外商投資企業(yè)是否需要商務(wù)部審批？ ? 不需要 ? 境內(nèi)居民自然人于海外設(shè)立特殊目的公司是否須經(jīng)商務(wù)部核準(zhǔn)？（ 10號文第 3 4 4 45條的規(guī)定不盡一致） ? 不需要 ? 境內(nèi)居民以私募資金等非換股方式并購境內(nèi)企業(yè)，是否適用第四章的規(guī)定？海外上市是否須證監(jiān)會批準(zhǔn)？ ? 以私募資金等非換股方式并購境內(nèi)企業(yè)，不適用第四章規(guī)定，但只要是境內(nèi)企業(yè)直接或間接海外上市，無論是通過換股還是私募資金并購，均須證監(jiān)會核準(zhǔn) ? 境內(nèi)公司自然人股東改變了國籍后在海外設(shè)立的特殊目的公司并購其作為境內(nèi)居民時(shí)所設(shè)立的境內(nèi)企業(yè)，是否須報(bào)商務(wù)部批準(zhǔn)？ ? 需要 ? 10號文正式生效前已完成紅籌重組的企業(yè)，是否還須到商務(wù)部按 10號文的規(guī)定補(bǔ)辦有關(guān)審批手續(xù)？ ? 不用 83 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 不適用 10號令的具體案例 中國忠旺香港上市案 ? 全球第三、亞洲最大的鋁型材生產(chǎn)商 —— 遼寧忠旺集團(tuán)于今年 5月在香港上市，融資額約 94億港幣。忠旺上市即采用間接上市的方式，在開曼成立中國忠旺控股有限公司，并通過該控股公司持有內(nèi)地權(quán)益。遼寧忠旺于 1993年成立，在設(shè)立當(dāng)時(shí)為外商合資企業(yè)，當(dāng)時(shí)劉忠田一方面通過其全資擁有的遼陽鋁制品廠，向遼寧忠旺入股 60%；另一方面，又在香港全資設(shè)立港隆公司，再向遼寧忠旺入股 40%。如此一來，遼寧忠旺就變成了一家合資企業(yè)，由中資控股 60%。而實(shí)際上，遼寧忠旺是由劉忠田間接全資控股。 ? 忠旺的上市并未經(jīng)過商務(wù)部和中國證監(jiān)會的核準(zhǔn)，發(fā)行人境內(nèi)律師發(fā)表認(rèn)為境外投資者收購境內(nèi)非外商投資企業(yè)才適用 10號令，而遼寧忠旺始終為中外合資企業(yè)，因此其重組、上市不適用 10號令，進(jìn)而也無需經(jīng)商務(wù)部、和中國證監(jiān)會核準(zhǔn)。 84 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 規(guī)避 10號令的具體案例 晶科能源美國上市案 ? 2023年 5月 14日，江西晶科能源有限公司在美國紐約證券交易所成功上市（股票代碼 Jks)，成為中國光伏企業(yè)第十家、江西省第二家、國際金融危機(jī)之后國內(nèi)光伏企業(yè)第一家在美國上市的企業(yè)。本次晶科能源共發(fā)行 ，發(fā)行價(jià)為每股 11美元，籌資總額達(dá)到 6418萬美元。 ? 晶科能源的創(chuàng)始人李仙德于 2023年 6月成立了江西德晟能源有限公司，并從事經(jīng)營，該公司為內(nèi)資企業(yè)，在成立當(dāng)時(shí)并未完成境外架構(gòu)的設(shè)計(jì)，而 2023年 9月份 10號令的出臺，封死了其境外上市的途徑 ? 根據(jù)晶科能源招股說明書披露，其上市未經(jīng)過國家商務(wù)部和證監(jiān)會的核準(zhǔn)。晶科為規(guī)避 10號令的重組步驟 85 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 晶科為規(guī)避 10號令的重組步驟 ? 2023年 6月江西德晟能源公司成立，正式經(jīng)營，股東為李仙德和陳康平的親屬 ? 2023年 11月 10 境內(nèi)股東自然人在香港 Parker公司，作為重組平臺 ? 2023年 12月 13日 Parker成立全資子公司江西晶科，作為日后經(jīng)營的經(jīng)營實(shí)體 ? 2023年 2月 28日，江西德晟向 Parker公司發(fā)行股份，發(fā)行后 Parker公司占江西德晟 %股權(quán)，從而使江西德晟變更為中外合資企業(yè)，該收購行為獲得江西商務(wù)委的批準(zhǔn)，但未獲得商務(wù)部的批準(zhǔn)。同時(shí)原股東與 Parker公司簽署了股份質(zhì)押協(xié)議，將股份及其代表的表決權(quán)等所有權(quán)益一并質(zhì)押給 Parker公司，則 Parker公司實(shí)際上獲得江西德晟 100%的控制權(quán)。 ? 2023年 6月鑒于律師發(fā)表意見認(rèn)為 Parker對江西德晟的收購未經(jīng)商務(wù)部審批存在瑕疵，因此 Parker將其所持股份轉(zhuǎn)讓給其他關(guān)聯(lián)公司。同時(shí)江西德晟與江西晶科簽訂一系列協(xié)議，實(shí)現(xiàn)對德晟的協(xié)議控制，協(xié)議內(nèi)容包括（ 1）德晟租賃廠房給晶科；（ 2）德晟將主要設(shè)備賣給一名自然人，該自然人再將設(shè)備長期租賃給晶科；（ 3）德晟將其現(xiàn)有供貨等合同項(xiàng)下的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓給晶科；（ 4）德晟對晶科承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)。 ? 2023年 6月江西德晟停止經(jīng)營 ? 2023年 12月?lián)Q股將 Parker完全置入上市公司 86 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 不適用 10號令的具體案例 晶科能源美國上市案 ? 上市時(shí)晶科能源股權(quán)結(jié)構(gòu)如下 德晟能源 協(xié)議控制 87 Deheng Law Offices ? 德恒律師事務(wù)所 律師發(fā)表的法律意見（一） 2023年 parker 公司收購江西德晟應(yīng)由商務(wù)部審批，因此該收購可以因違反 10號令的規(guī)定而被撤銷，但鑒于 parker公司