【正文】 、因公外出或者搶險救災(zāi)中下落不明的待遇　　職工因工外出期間發(fā)生事故或者在搶險救災(zāi)中下落不明的，從事故發(fā)生當月起3個月內(nèi)照發(fā)工資，1）從第4個月起停發(fā)工資，由工傷保險基金向其供養(yǎng)親屬按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金。2）生活有困難的，可以預(yù)支一次性工亡補助金的50％。3）職工被人民法院宣告死亡的，按照職工因工死亡的規(guī)定處理?！　。ǘ┕龅淖兓屯Ｖ埂　」龅耐Ｖ埂　」毠び邢铝星樾沃坏?，停止享受工傷保險待遇：（1）喪失享受待遇條件的；（2）拒不接受勞動能力鑒定的；（3）拒絕治療的；（4）被判刑正在收監(jiān)執(zhí)行的。　　用人單位變化的工傷保險關(guān)系　?。?）分立、合并和轉(zhuǎn)讓。用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓的，承繼單位應(yīng)當承擔原用人單位的工傷保險責任；原用人單位已經(jīng)參加工傷保險的，承繼單位應(yīng)當?shù)疆數(shù)亟?jīng)辦機構(gòu)辦理工傷保險變更登記?！　。?）承包經(jīng)營。用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔?！　。?）借調(diào)。職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。　?。?）破產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)的，在破產(chǎn)清算時優(yōu)先撥付依法應(yīng)由單位支付的工傷保險待遇費用。　　出境工作的工傷保險關(guān)系　　如果職工被派遣出境工作，依據(jù)前往國家或者地區(qū)的法律應(yīng)當參加當?shù)毓ｋU的，參加當?shù)毓ｋU，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系中止；不能參加當?shù)毓ｋU的，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系不中止?！　×⒐鹿守熑蔚姆蛇m用和審判對策　?。ㄒ唬┕鹿守熑渭m紛的不同性質(zhì)和工傷保險優(yōu)先原則　　在以上的論述中，都是基于《工傷保險條例》的規(guī)定，說明工傷保險責任的處理規(guī)則。當然，其中關(guān)于工傷事故責任構(gòu)成的論述，對于工傷事故責任糾紛也是適用的?！　≡谇拔牡谋硎鲋?，我一直使用工傷保險責任糾紛和工傷事故賠償責任糾紛這樣兩個概念。這里區(qū)分的，就是按照工傷保險條例規(guī)定發(fā)生的保險責任糾紛和按照侵權(quán)行為法發(fā)生的工傷事故賠償責任糾紛。《條例》沒有規(guī)定工傷事故賠償責任糾紛的處理問題，因此看起來工傷事故責任糾紛只能是由工傷保險機構(gòu)和勞動保障行政部門處理。事實上，無論是工傷保險責任糾紛，還是工傷事故賠償責任糾紛，都是客觀存在的，都不能排除司法管轄權(quán)，其糾紛最終的解決機制還是民事訴訟。因此，在研究工傷事故責任的法律適用問題，必須認真研究工傷事故責任糾紛的民事審判對策問題?！　∈紫纫鉀Q的就是工傷保險責任糾紛的法律適用和民事訴訟問題　　按照《條例》規(guī)定，我國的勞工賠償就是工傷保險。這是工傷事故責任的基本處理方式。由于我國的各類企業(yè)和個人雇工都實行工傷強制保險，因此發(fā)生工傷事故，就要按照《工傷保險條例》的規(guī)定，確定保險責任。發(fā)生工傷保險責任糾紛，應(yīng)當適用《條例》的規(guī)定。　　如果因為工傷保險責任問題發(fā)生糾紛，究竟應(yīng)當怎樣處理，值得研究。對此，《條例》沒有作出規(guī)定。按照一般規(guī)律，界定工傷保險責任糾紛，其性質(zhì)應(yīng)當是勞動爭議，應(yīng)當按照勞動爭議的一般處理規(guī)則處理。那就是，既可以實行仲裁解決，也可以適用民事訴訟程序解決。現(xiàn)行的勞動爭議制度是先實行勞動仲裁，仲裁不服，再提起民事訴訟。目前在沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當采用這種辦法處理。發(fā)生工傷保險糾紛，首先應(yīng)當向勞動仲裁機構(gòu)提出仲裁申請，由該機構(gòu)作出仲裁裁決。對仲裁裁決不服的，工傷職工、用人單位和工傷保險機構(gòu)的任何一方都可以向法院起訴，提起民事訴訟程序，由人民法院依法裁決?！　》蛇m用和事實認定問題　　解決工傷保險責任糾紛，應(yīng)當適用《工傷保險條例》的規(guī)定。在法院審理中，人民法院應(yīng)當按照條例規(guī)定，確認工傷，認定勞動能力鑒定，確定工傷職工應(yīng)當享受的工傷保險待遇。對此，不能適用《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)責任?！　∵@里涉及到法院認定事實中對工傷認定和勞動能力鑒定的認定問題。在事故責任糾紛的審理中，都存在一個審判機關(guān)對責任鑒定結(jié)論的審查問題。因為事故責任鑒定是一個事實問題，鑒定本身就是一個證據(jù)，法官有權(quán)進行審查，也必須進行審查，最終確認鑒定結(jié)論的正確性，決定是否采信這個證據(jù)。例如，道路交通事故責任認定，法院如果認為有問題，可以依據(jù)自己在法庭的調(diào)查結(jié)果作出認定。在醫(yī)療事故鑒定中，雖然沒有規(guī)定法官對該鑒定意見的審查權(quán)，但是依據(jù)一般的訴訟規(guī)則，法官應(yīng)當進行審查，并且有權(quán)重新組織專家鑒定組進行鑒定，作出責任認定。　　對于工傷事故責任中的工傷認定和勞動能力鑒定，法官應(yīng)當進行審查，根據(jù)自己的審查，確認其證明力。如果法官對工傷認定和勞動能力鑒定結(jié)論有懷疑，可以進行重新認定和鑒定。鑒于工傷認定并不是專家作出的鑒定，而是勞動保障部門作出的認定，況且認定工傷不需要特別的專業(yè)技能，因此，法官可以依據(jù)法庭調(diào)查的事實作出工傷認定，而不需要另外組成專家組作出。如果對工傷職工的勞動能力鑒定結(jié)論有懷疑，則法庭應(yīng)當重新組織專家鑒定組，進行重新鑒定。專家鑒定組的組成，應(yīng)當遵守組成規(guī)則，在專家?guī)熘须S機抽取專家組成?！　」ｋU責任優(yōu)先原則　　正因為工傷事故既有侵權(quán)行為的性質(zhì)，又有勞動保險的性質(zhì)，因此，在發(fā)生工傷事故之后，究竟是先向工傷保險機構(gòu)請求理賠，還是先向用人單位請求賠償，應(yīng)當明確。工傷保險賠償是否可以替代侵權(quán)賠償？抑或侵權(quán)賠償是否可以替代工傷保險賠償？通說認為，在這種情況下如果可以選擇，則工傷保險就沒有意義了，而工傷保險是解決工傷事故的最好方法，可以及時解決糾紛，因此應(yīng)當首先按照工傷保險責任糾紛處理。這就是工傷保險責任優(yōu)先原則?！　」ｋU責任優(yōu)先原則，是指發(fā)生了工傷事故，訂有工傷保險合同的，應(yīng)當先向保險人要求賠償。保險理賠之后的不足部分，受害人有權(quán)要求用人單位賠償?！　。?） 工傷事故賠償責任糾紛按照侵權(quán)行為法處理的可能性和法律適用問題　　按照侵權(quán)行為法處理工傷事故責任糾紛的可能性　　對于工傷事故是不是絕對的必須按照工傷保險責任規(guī)定處理，有沒有存在按照侵權(quán)行為法的規(guī)定處理的可能性，值得研究。對此，《條例》沒有規(guī)定，好像沒有這種可能性。但是，工業(yè)事故本身的性質(zhì)就是特殊侵權(quán)行為，工傷事故具有工傷保險和侵權(quán)責任雙重屬性，而工傷保險僅僅是一種解決工業(yè)事故責任的方法，盡管它是基本的方法，但是工傷保險待遇不能替代侵權(quán)賠償責任。其理由： 一是因為保險的數(shù)額是固定的，與造成的損害沒有相對應(yīng)的關(guān)系，未必能夠填補工傷職工的實際損害；二是因為保險不能賠償精神損害，所以工傷保險不能完全代替侵權(quán)賠償。因此，如果不在工傷保險范圍之內(nèi)的工傷事故賠償責任糾紛，或者當事人堅持選擇按照侵權(quán)行為法進行民事訴訟的，應(yīng)當準許，適用侵權(quán)行為法的規(guī)定處理工傷事故責任糾紛。如果勞動者沒有訂立勞動合同或者勞動合同已經(jīng)失效，在工作中遭受損害，無法請求勞動保險賠償，對此，受害人有權(quán)要求用人單位承擔工傷事故賠償責任?！　∪绻芎θ耸且蜻`反勞動紀律、操作規(guī)程等自己的原因造成工傷事故，受到損害的，用人單位也應(yīng)當適當賠償受害人的損失，但是應(yīng)當減少用人單位的賠償數(shù)額。　　確定工傷事故賠償責任的范圍，應(yīng)當如何適用法律，提出以下意見：　　第一，如果當事人依照侵權(quán)訴訟提出請求，究竟是按照《民法通則》的規(guī)定處理，還是按照《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。我認為，既然當事人提出的訴訟請求不是工傷保險責任糾紛，而是按照侵權(quán)的工傷事故責任糾紛提出的請求，因此應(yīng)當適用《民法通則》關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定處理，不能適用《工傷保險條例》的規(guī)定，但是可以適當參考《條例》規(guī)定的工傷保險待遇的內(nèi)容?！　〉诙?，按照侵權(quán)行為法處理工傷事故賠償責任糾紛，究竟應(yīng)適用《民法通則》的哪一條文，不無疑問，仍有探討的必要。在實務(wù)上，有的判例適用《民法通則》第106條第2款過錯責任原則確定工傷事故賠償責任。例如《最高人民法院公報》1989年第 l號發(fā)表《張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案》，適用《民法通則》第106條第2款，確認雇主張學(xué)珍對因工傷事故死亡的張國勝之近親屬張連起、張學(xué)珍承擔侵權(quán)民事責任，賠償損失。這一案件具有典型意義，又在《最高人民法院公報》發(fā)表，可以代表司法實務(wù)的一般看法。在理論上，學(xué)者認為此案適用法律不當，因為本案屬從事高空作業(yè)，應(yīng)當適用《民法通則》第123條。 　　確定工傷事故損害賠償責任，應(yīng)適用無過錯責任原則，是各國勞工賠償立法的通例。我國《工傷保險條例》的基本精神也是適用無過錯責任原則。因而，法院對于張學(xué)珍案判決適用《民法通則》第106條第2款是明顯錯誤的?！　〈_定工傷事故損害賠償責任適用《民法通則》第123條，無論是從該條立法的歷史淵源考察，還是就其條文的內(nèi)容蘊涵考察，均沒有原則的問題。但有一個疑問，就是第123條不能涵蓋所有的工傷事故。在現(xiàn)實生活中，很多企業(yè)不屬于第123條列舉的高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)，例如，普通的機床加工，難說是高度危險作業(yè)，但經(jīng)常有機械加工工人因從事該工作時因工致傷、致殘，造成工業(yè)事故；人力車運輸工人推人力車，顯然不能屬于高速運輸工具，但運輸中致傷致殘，仍屬工傷事故，適用第123條顯然不適當?！　〈_定工傷事故損害賠償責任，應(yīng)當首先適用《民法通則》第106條第3款（無過錯責任），屬于高度危險作業(yè)致勞動者損害的，同時適用該法第123條。對此，會有人認為，《民法通則》第106條第3款規(guī)定的是無過錯責任原則，它強調(diào)的是“但法律規(guī)定應(yīng)當承擔責任的”這樣的內(nèi)容，法律沒有另外的規(guī)定，不得單獨適用該款規(guī)定。這種說法不無道理。應(yīng)強調(diào)指出的是，對于工傷事故賠償責任采無過錯責任原則，《工傷保險條例》有原則的體現(xiàn)，適用《民法通則》第106條第3款規(guī)定，依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，就解決了這個問題，因而是順理成章的。即《工傷保險條例》在這里就是《民法通則》第106條第3款所說的“法律規(guī)定應(yīng)當承擔責任的”。　?。ㄈ┑谌说呢熑螁栴}　　勞動者在工傷事故中造成了自己的人身損害，但是事故的原因不是勞動者的原因引起的，而是由于用人單位以外的第三人的責任引起的。在這時，再讓用人單位承擔損害賠償責任就不合理了。按照責任應(yīng)當由直接責任者負責的原則，造成勞動者人身損害的行為人是用人單位之外的第三人的，應(yīng)當由該第三人承擔賠償責任，用人單位不承擔責任。侵權(quán)損害賠償?shù)陀诠ｋU賠償?shù)?，其差額部分由工傷保險賠償予以補足，但精神損害賠償數(shù)額不應(yīng)計算在扣減范圍內(nèi)。這種責任的性質(zhì)屬于補充責任。 　?。ㄋ模╆P(guān)于人身損害事先免責條款的效力問題　　在勞動合同當中，雙方當事人經(jīng)常就工傷事故的賠償問題作出免除雇主責任的協(xié)議條款。如前述張國勝與張學(xué)珍訂立勞動合同時，在招工登記表注明“工傷概不負責任”的內(nèi)容；吉林市王之表兄受雇，為一家個體承包的磚廠提供勞務(wù)，受工傷后，廠方根據(jù)當時簽訂的“被雇人員傷亡廠方概不負責”的合同，拒絕予以賠償。 這兩個勞動合同中廠方概不負工傷事故賠償責任的約定，就是事先免責條款?！　∈孪让庳煑l款則指雙方當事人預(yù)先達成一項協(xié)議，免除將來可能發(fā)生損害的賠償責任。這樣的協(xié)議，就是事先免責條款，分為違反合同的免責條款和侵權(quán)行為的免責條款。勞動合同中的事先免責條款是人身傷害侵權(quán)行為的事先免責條款?！　≡谖覈?，對事先免責條款的效力問題，原來沒有規(guī)定。最高人民法院曾依據(jù)前述張學(xué)珍判例，作出如下司法解釋：“經(jīng)研究認為，對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯。張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責任’。這是違反憲法和有關(guān)勞動保護法規(guī)的，也嚴重違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認定為無效?！睋?jù)此，學(xué)者認為：我國司法實務(wù)首次表明了對侵權(quán)行為免責條款所持的立場，以判例法形式確立了一項法律原則：有關(guān)人身傷害的侵權(quán)行為免責條款無效。 　　《合同法》確立了這一原則，其第53條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！边@是我國法律第一次明確規(guī)定事先免責條款無效原則。　　依據(jù)這一原則，對于所有在勞動合同中，雙方當事人約定工傷事故免除雇主賠償責任的，都沒有法律上的拘束力，都不能預(yù)先免除雇主的賠償責任。勞動者在執(zhí)行勞動合同中，遭受工傷傷害，都有權(quán)獲得賠償，可以直接向雇主請求，也可以向勞動管理部門申請?zhí)幚恚€可以直接向人民法院起訴，以保證獲得工傷事故賠償損失權(quán)利的實現(xiàn)。 工傷事故的責任認定和法律適用楊立新中國人民大學(xué)法學(xué)院教授2003年4月27日，國務(wù)院頒布了《工傷保險條例》，確定了我國工傷事故保險責任處理的基本原則和具體方法。這是自1951年發(fā)布、1953年修正《勞動保險條例》以來第一次作出的具體規(guī)范工傷事故處理的行政法規(guī)。在此之前，1991年2月22日曾經(jīng)公布《企業(yè)職工傷亡事故報告和處理規(guī)定》，這只是一種行政程序的規(guī)定，并沒有對工傷事故的處理作出實質(zhì)性規(guī)定。1994年國家立法機關(guān)制訂了《勞動法》，只是在第73條規(guī)定了工傷事故享受保險待遇的一般原則，也沒有規(guī)定具體方法。因此，在實踐中形成了處理工傷事故糾紛時，舊的法規(guī)不能適用，新的法規(guī)沒有規(guī)定的局面， 實際上造成了無法可依的局面，對于保障廣大職工的權(quán)利是不利的?！豆ｋU條例》對工傷事故的保險責任作出了明確、具體規(guī)定，與現(xiàn)實的操作有重大改變，因此有必要進行詳細研究，對工傷事故保險責任和工傷事故賠償責任糾紛作出明確的闡釋，以便在實踐中準確適用法律，更好地保障職工的合法權(quán)利?！　∫?、工傷保險條例在保護職工權(quán)利方面的重大發(fā)展　　《工傷保險條例》在內(nèi)容上，最主要的就是加強了對職工權(quán)利的保護?？梢哉f，條例的基本宗旨就是保護職工的權(quán)利。在具體內(nèi)容上，有以下五個方面的重大發(fā)展?！　。ㄒ唬┐_立保護職工權(quán)利的基本宗旨　　《條例》第一條規(guī)定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風險，制定每條例?！边@一規(guī)定，突出的就是保護職工的權(quán)利。與《勞動保險條例》第一條規(guī)定的“保護工人職員的健康，減輕其生活中的困難”相比，在這個條文中，突出地規(guī)定了制定本條例三個目的，這就是，對職工的工傷傷害采用強制保險的做法，第一是對受工傷事故傷害的職工的救治和補償，這是工傷保險的最主要的目的；第二是促進工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)