國際民事訴訟與國際商事仲裁法律適用比較研究9765301562-資料下載頁
2025-01-03 18:40本頁面
【正文】 院等國外或國際商事仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，這些仲裁機(jī)構(gòu)在審理這些糾紛時(shí)是否必須適用中國法?如果不適用中國法是否一律被中國法院拒絕執(zhí)行?答案是不言而喻的。倘若同屬國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)與國外商事仲裁機(jī)構(gòu)同樣未遵守中國的“強(qiáng)行法規(guī)則”，卻在裁決執(zhí)行上命運(yùn)截然不同，這種現(xiàn)象是否公平合理?!如果中國法院承認(rèn)和執(zhí)行國外仲裁機(jī)構(gòu)違反中國“強(qiáng)行法規(guī)則”而作出的裁決，依據(jù)何在? 第四，在國際商事仲裁實(shí)踐中不乏繞開特定國家強(qiáng)行法規(guī)則的先例。在國際商事仲裁中即便存在強(qiáng)行法規(guī)則，仲裁庭在適用這種強(qiáng)行法規(guī)則時(shí)也不宜絕對(duì)化。仲裁庭出于公平合理及對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)的考慮，可以繞開強(qiáng)行法規(guī)則而適用更合理的法律規(guī)則。在伊朗――美國索償案的審理中，仲裁庭結(jié)合《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商會(huì)合同通則》有關(guān)利息的規(guī)定，將利息請(qǐng)求視為賠償總額的一部分，以“賠償代替利息”的原則，成功地繞開了伊斯蘭教禁止利息的規(guī)則，為裁決在伊斯蘭法制環(huán)境下的執(zhí)行掃除了障礙。 第五，在國際民事訴訟中，各國都在訴訟法中將與本國公共利益密切相關(guān)的的法律關(guān)系無條件地隸屬于本國法院專屬管轄的范圍之內(nèi) .我國《民事訴訟法》第246條規(guī)定上述三類合同爭(zhēng)議由中華人民共和國法院管轄，這種管轄通常被視為專屬管轄。即使是中國法院專屬管轄，我國法律也允許當(dāng)事人以仲裁協(xié)議加以排除，毫不顧忌中國的社會(huì)公共利益會(huì)得到損害，這種確定三類合同爭(zhēng)議管轄權(quán)的“雙軌制”無疑是三類合同爭(zhēng)議可以排除適用《合同法》第126條第2款的有力佐證?！ 〉诹趪H商事仲裁中不適用《合同法》第126條第2款并不必然損害我國社會(huì)公共利益。強(qiáng)行法規(guī)則與公共政策密切相關(guān)，甚至被視為是公共政策的具體表現(xiàn)形式之一 .在經(jīng)濟(jì)全球化浪潮的沖擊下，各國外資立法的趨同化傾向日益明顯。為適應(yīng)加入WTO的需要，我國外資立法經(jīng)過一系列的“廢”、“改”、“留”、“立”的改造，與以WTO規(guī)則為基軸的多邊貿(mào)易法律體制已融為一體，因此，在通常情況下無論適用中國法或非中國法，結(jié)果大致相同。換言之，不適用中國法并不必然損害中國的社會(huì)公共利益。值得注意的是，我國學(xué)者早在八年前就提出：為適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新體制，促進(jìn)三類利用外資的形式在中國進(jìn)一步的發(fā)展，我國應(yīng)該考慮三類合同適用中國法這條規(guī)定的存廢問題?！ ?二)、適用《合同法》第126條第2款有悖于當(dāng)代國際商事仲裁的發(fā)展趨勢(shì) 中國涉外商事仲裁肇始于20世紀(jì)50年代中期，從一開始就遵循國際通行的民間仲裁、自愿仲裁、一裁終局的原則。以中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)為例，在將近半個(gè)世紀(jì)的歷程中，其名稱多次更改，仲裁規(guī)則幾經(jīng)修訂，日益走向國際化。中國仲裁制度的發(fā)展應(yīng)該追隨當(dāng)代國際商事仲裁制度的發(fā)展潮流已成為中國仲裁界的共識(shí)。在這一背景下強(qiáng)調(diào)三類合同在國際商事仲裁中強(qiáng)制適用中國法不啻不適時(shí)宜，更有悖于當(dāng)代國際商事仲裁制度的發(fā)展趨勢(shì)?！ 〉谝?，國際商事仲裁實(shí)體法的適用無需受制于仲裁地沖突規(guī)范已得到廣泛的認(rèn)同，如我國亦認(rèn)同這一點(diǎn)，則作為沖突規(guī)范的《合同法》第126條第2款必須適用于中國國際商事仲裁的法律依據(jù)無疑將發(fā)生動(dòng)搖。我國《民法通則》、《合同法》等法律規(guī)范沒有規(guī)定其所包含的沖突規(guī)范是否適用于國際商事仲裁，《仲裁法》中也無法律適用的條款，但是，2000年10月1日起施行的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第53條規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，依照法律和合同的規(guī)定，參考國際慣例，并遵守公平合理原則，獨(dú)立公正地作出裁決。”這一規(guī)定令人聯(lián)想起一些國家國際商事仲裁法律適用的“雙軌制”。我國有學(xué)者根據(jù)這一規(guī)定得出了我國肯定新商人法在我國涉外商事仲裁中適用的結(jié)論?！ 〉诙?dāng)代國際商事仲裁領(lǐng)域出現(xiàn)了強(qiáng)烈的“非國內(nèi)化”或“非本地化”的趨勢(shì)，使國際商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。盡管各國學(xué)者對(duì)“非國內(nèi)化”褒貶不一，但這種“非國內(nèi)化”在國際商事仲裁實(shí)踐中不斷得到承認(rèn)與支持，并且在不少國際條約、國內(nèi)立法及仲裁規(guī)則中反映出來。在國際商事仲裁中，“非國內(nèi)化”不但適用于程序法的適用，而且也適用于實(shí)體法的適用 .中國CIETAC1995年仲裁規(guī)則以及在此之前的所有規(guī)則都規(guī)定：凡當(dāng)事人同意將爭(zhēng)議提交CIETAC仲裁的均視為按CIETAC仲裁規(guī)則仲裁，但1998年仲裁規(guī)則、2000年仲裁規(guī)則第7條將這一規(guī)定修改為：“凡當(dāng)事人同意將爭(zhēng)議提交仲裁委員會(huì)的，均視為同意按照本仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。但當(dāng)事人另有約定且仲裁委員會(huì)同意的，從其規(guī)定?！边@一修改顯示了我國涉外仲裁制度“非國內(nèi)化”的發(fā)展趨向。而三類合同強(qiáng)制適用中國法的硬性規(guī)定適用于國際商事仲裁與仲裁程序規(guī)則“非國內(nèi)化”的傾向極不和諧?！ 〉谌?，國際商事仲裁以民間性、自愿性為基礎(chǔ)，當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決爭(zhēng)議的初衷之一就是不愿受到過多的法律制約。在解決三類合同爭(zhēng)議的各個(gè)環(huán)節(jié)中，實(shí)體法的適用至關(guān)重要，直接決定了當(dāng)事人的命運(yùn)，倘若國際商事仲裁實(shí)體法的適用與國際民事訴訟實(shí)體法的適用毫無二致，何以體現(xiàn)仲裁與訴訟的區(qū)別?因此，在國際商事仲裁中強(qiáng)制適用《合同法》第126條第2款似與仲裁制度的性質(zhì)及當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決爭(zhēng)議的初衷不符?！ 」P者從事國際私法教學(xué)與研究及仲裁實(shí)踐多年，盡管在審理涉及中外合資、中外合作糾紛的仲裁案件中無例外地適用中國法律，但對(duì)于三類合同在國際商事仲裁中一律適用中國法的理論依據(jù)一直存在疑慮，筆者曾向多位學(xué)界與仲裁界同行請(qǐng)教，每次都會(huì)引起熱烈的討論，這驅(qū)使筆者不揣淺陋，對(duì)這一敏感問題提出一孔之見，希望拙文能夠起到拋磚引玉的作用，引發(fā)對(duì)該問題的深入研究。筆者的這一研究純屬學(xué)理探討，不當(dāng)之處敬請(qǐng)批評(píng)、指正。文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）第 15 頁 共 15 頁
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