【正文】 料作為一種證據(jù)方法或種類，是我國訴訟法的一個特色。這一概念具有很大的包容性和模糊性，人們通常所說的電子證據(jù)、計算機證據(jù)也都可以納入其中。在國外，錄音、錄像資料、計算機生成的資料等實際上是作為不同的證據(jù)方法來對待的，如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》。關于視聽資料的界定問題學界爭議較大，具體可參見張斌：《視聽資料研究》，中國人民公安大學出版社2005年版。　　(16) 從理論上說，“本案是民事案件，公安機關沒有權(quán)力收集證據(jù)”的表述并不準確。在民事訴訟中，公權(quán)力機關不能使用只有公權(quán)力機關才能使用的手段獲取證據(jù)，常見的手段是偵查手段。當事人中請審理法院收集證據(jù)也是如此。但在民事訴訟中，并不排除公權(quán)力機關在處理公務過程中所獲得的證據(jù)。當然關于該證據(jù)的效力和證明力的問題依然需要經(jīng)過本案訴訟的質(zhì)證和認證?！　?17) 同前注⑥，張衛(wèi)平主編書，第589～610頁?！　?18) 在大陸法系國家的民事訴訟理論中，“證明責任”一詞往往僅指結(jié)果意義上的證明責任?！　?19) 參見[日]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法(上)》，有斐閣2003年版，第499頁?！　?20) 關于證明責任的概念，可參見[德]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第1～85頁。同前注(19)，高橋宏志書。張衛(wèi)平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，人民大學出版社2004年版，第201～205頁?！　?21) 雖然本案一審法院認定被告支付給原告的款項為補償，但從本案的訴訟請求和實際性質(zhì)而言就是一起侵權(quán)賠償糾紛案件。　　(22) 參見張悅、楊洋：《彭宇案件喧囂未盡 惟有真相不可調(diào)解》，《南方周末》2008年4月14日第1版?！　?23) 這里的區(qū)別是從我國的和解與調(diào)解的法律語境來認識的。我國臺灣地區(qū)也有稱之為“訴訟和解”的制度，但與我國內(nèi)地的和解有很大的區(qū)別。關于我國臺灣地區(qū)的訴訟和解制度，可參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法(中)》，三民書局2005年版，第558～572頁?！　?24) 《民事訴訟法》第90條規(guī)定，有的案件可以不制作調(diào)解書，例如調(diào)解和好的離婚案件等，對不需要制作調(diào)解書的協(xié)議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力?！　?25) 也就是說，判決書所具有的效力，調(diào)解書也同樣具有，例如既判力、執(zhí)行力、形成力等?！　?26) 如果原告是上訴人的，一旦和解撤回起訴，上訴也就自然不復存在了，不存在撤回上訴的問題?！　?27) 雙方當事人達成和解協(xié)議，并制作調(diào)解書的，一旦調(diào)解書發(fā)生法律效力，雙方當事人便受和解協(xié)議的約束。由于雙方協(xié)議的義務之一是一審原告撤回起訴，因此原告需要向法院提出申請撤回起訴，法院自然必須同意，因為已經(jīng)制作了調(diào)解書，表明法院已經(jīng)認可該協(xié)議內(nèi)容。一個問題是，《民事訴訟法》第131條規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”也就是說在一審中，原告申請撤訴的，應該在一審宣判前。那么在二審中，一審原告還能申請撤訴嗎?可以和解撤訴，為什么不能申請撤訴呢?原因在于一審判決書已經(jīng)成立，當事人是不能撤銷一審判決的，但達成和解協(xié)議并制作調(diào)解書的，法律上視為一審判決撤銷。另一個問題是，一審原告在二審中撤回起訴后，當事人雙方能否再起訴?對于原告而言，由于受調(diào)解書約束，原告不能再起訴。但關于不能再起訴這一義務仍應該在和解協(xié)議中寫明，因為從理論上講，撤回起訴視為沒有起訴。　　(28) 放棄賠償請求的權(quán)利并不意味著一定放棄關于侵權(quán)事實的主張。在有的情況，主張者有可能堅持事實主張，而放棄權(quán)利主張?！　?29) 一方面，調(diào)解常常是在案件事實無法查明的情況下，才發(fā)揮其作用。另一方面，如果弄清了案件事實，調(diào)解往往就難以達成。調(diào)解往往是在事實狀態(tài)模糊的情況下才可能達成。因此，這凸顯了《民事訴訟法》關于調(diào)解規(guī)定的欠合理之處?！睹袷略V訟法》之所以強調(diào)查清事實這一前提，是因為我們在司法理念上認為，調(diào)解畢竟是作為一項法院參與的司法活動，作為司法者就應該堅持查清事實，這是司法者的職責。但作為一種當事人行使處分權(quán)的方式，又不要求必須事實清楚，兩者之間形成了矛盾。　　(30) 對于這樣的社會性事件，實踐中法院的處理更多的是一種政策性處理，以顧及其社會效果。這也反映了我國法制的重要特征?！　?31) 例如，甘肅省高級人民法院的報告顯示，%(參見新華網(wǎng)甘肅頻道，每日甘肅網(wǎng)—蘭州晨報2007年8月21日)。據(jù)《日照日報》2008年5月14日報道，日照經(jīng)濟開發(fā)區(qū)法院強化訴訟調(diào)解工作，切實增強法官的調(diào)解意識，加大調(diào)解工作力度，有效發(fā)揮調(diào)解工作止爭息紛的功能，案件調(diào)解撤訴率以每年3%的速度增長，由原來的56%達到現(xiàn)在的72%以上。%%，2007年1～%，在全國法院名列前茅。黑龍江省大部分中院系統(tǒng)調(diào)解撤訴結(jié)案率超過70%，一大批基層法院的案件調(diào)解撤訴結(jié)案率超過80%或者90%，涌現(xiàn)出許多民事案件100%調(diào)撤的人民法庭?！　?32) 參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型研究》，法律出版社2007年修訂版，第334～335頁?！　?33) 同前注(15)，江偉主編書，第368頁?！　?34) 即使雙方當事人達成撤回起訴的和解，也只能約束原告在撤回起訴后，不得再起訴，而不能約束被告就該法律爭議再行起訴，即被告可以提起消極確認之訴，要求確認原告與被告之間不存在侵權(quán)損害關系。對此，法院是不能以一事不再理為由拒絕受理的。因此，要限制被告在原告撤回起訴后再起訴，也同樣需要在和解協(xié)議中加以明確。如果是調(diào)解結(jié)案，則被告也不得再就已經(jīng)調(diào)解處理的法律關系再行訴訟?！　?35) 從我國時下的訴訟調(diào)解勢態(tài)來看，我國的訴訟調(diào)解已經(jīng)呈現(xiàn)出一種強勢作為，“著重調(diào)解”再次成為一種司法政策導向。這種態(tài)勢出現(xiàn)和發(fā)展的一個重要原因是司法政策對政治形勢的簡單對應和“過度反應”。這種導向影響了法律所規(guī)定的訴訟調(diào)解應遵循的基本原則的實施，這種以抽象的政治要求取代個案具體情形的處理方式，在很大程度上偏離了訴訟調(diào)解的正確定位和運行軌道，對我國法治的發(fā)展和民事糾紛的公正解決帶來了消極的影響，因此，應當以實事求是的態(tài)度對待訴訟調(diào)解，使訴訟調(diào)解回歸應有的定位。參見張衛(wèi)平：《訴訟調(diào)解：時下勢態(tài)的分析與思考》，《法學》2007年第3期。(清華大學法學院張衛(wèi)平)文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）第 14 頁 共 14 頁