【正文】 作為無(wú)罰則。立法規(guī)定了司法、行政人員履行公職的責(zé)任，但卻“忘記了”規(guī)定不作為時(shí)的處罰。只空泛地規(guī)定公民對(duì)其不作為有權(quán)要求履行。這種立法風(fēng)格讓我費(fèi)解的是，公民的“要求權(quán)”竟然需要額外作出規(guī)定，而非理所當(dāng)然在公職人員不履行時(shí)所應(yīng)有之自然本意，即因“自衛(wèi)”相應(yīng)而生的私力救濟(jì)，即所謂“天賦人權(quán)”。沒(méi)有罰則“緊箍咒”進(jìn)行后果震懾，就導(dǎo)致了執(zhí)法與立法的悖離。像眾所周知的一種典型情況。一方面《刑事訴訟法》規(guī)定了拘留、逮捕等強(qiáng)制措施期限和羈押期限，另一方面卻普遍性出現(xiàn)了超期羈押?！俺诹b押就是非法拘禁”這一極淺顯的法律常識(shí)，經(jīng)某大法官講出后已經(jīng)成了法律名言。但從1996年發(fā)布《刑事訴訟法》后，全國(guó)每年都要發(fā)生上萬(wàn)例超期羈押案子，法律形同虛設(shè)。另外，這么多年是否又有一個(gè)人因此而被判刑或即使是更輕的司法處罰呢？答案是否定的，這一犯罪現(xiàn)象竟無(wú)人買單?！安慌乱蝗f(wàn)，就怕萬(wàn)一”，但超期羈押構(gòu)成非法拘禁罪卻不會(huì)受罰，連十萬(wàn)分之一的意外都沒(méi)有。這種司法體系絕對(duì)是世界上最不可一世的保險(xiǎn)公司，只有定金，只有安全，無(wú)需理賠。同時(shí)另一層含義是，有幾十萬(wàn)人犯了罪卻在逍遙法外。在這種絕對(duì)安全的前提下，《刑事訴訟法》規(guī)定的“公檢法對(duì)于超期的應(yīng)變更強(qiáng)制措施或釋放”的意義何在？靠什么力量迫使司法人員履行義務(wù)呢？規(guī)定的“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其他辯護(hù)人對(duì)于公檢法超期羈押、超期強(qiáng)制措施，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施”的意義何在？這些老百姓又靠什么手段維權(quán)呢？親友團(tuán)不亦樂(lè)乎地跑公檢法司、律師事務(wù)所、新聞媒體、黨委、政府、人大、政協(xié)，又有被扣“沖擊政府，破壞穩(wěn)定”大帽子的風(fēng)險(xiǎn)。二．立法陷阱指出于權(quán)力需要和保護(hù)部門利益，不惜損害廣大人民利益，維護(hù)特權(quán)。表現(xiàn)為立法時(shí)對(duì)條文字斟句酌，深文周納，廣泛打擊。如罪惡的《收容遣送辦法》施行幾十載后被廢止，并非目前才發(fā)現(xiàn)錯(cuò)或者是隨著社會(huì)發(fā)展而不合時(shí)宜，而是迫于國(guó)內(nèi)外輿論壓力才不得不答應(yīng)民眾要求鼓起勇氣廢除。另一部同等性質(zhì)的《勞動(dòng)教養(yǎng)辦法》也被學(xué)界批判了幾十年。它的廢止卻是遙遙無(wú)期。三．立法疏漏 指立法中的惡意疏漏，并非指人的智慧和經(jīng)驗(yàn)不足的技術(shù)疏忽，這可以折射出立法動(dòng)機(jī)的漠視人權(quán)。表現(xiàn)為立法者的智能能夠考慮到的情形下，法律往往只規(guī)定對(duì)人的行為的限制和對(duì)違反者的處罰，但很少賦予相應(yīng)可行行為的引導(dǎo)，即享有的權(quán)利少于承擔(dān)的義務(wù)。人們只好自尋出路，必然在法律之外尋找自己缺失的權(quán)利。像被尊稱為“正義的化身”的律師的“正義之劍”有多大的法力不得而知，但其自身的權(quán)利和義務(wù)的反差，在《律師法》中就對(duì)比得淋漓盡致。試舉五例:1.規(guī)定公務(wù)員不得兼任律師。（注：律師有專職、兼職、特邀三種）但1996年《律師法》頒布之前的專職律師幾乎都是司法局公務(wù)員，新法出臺(tái)后不能就因此開(kāi)除律師的公職。這批律師界的元老只有兩種選擇，一是辭職成為專職律師（少數(shù)有名望者采用了此法），另一做法是保持原有狀態(tài)因而全部構(gòu)成違反（所幸全國(guó)無(wú)一人因此受罰）。另外即使《律師法》頒布后，還有司法局和其他行政機(jī)關(guān)的工作人員通過(guò)考試明知故犯投身于兼職律師行列中，當(dāng)然也沒(méi)受罰。2.規(guī)定律師在擔(dān)任人大代表期間不得執(zhí)業(yè)，那樣就會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)收入全部或主要來(lái)源于法律服務(wù)的律師人大代表在任代表時(shí)“依法”失去收入。那由誰(shuí)來(lái)負(fù)責(zé)他這幾年的生活呢？法律才懶得為他們安排。可笑的是擔(dān)任人大代表的律師往往是律師界的精英，有些還是省十佳甚至全國(guó)十佳律師。又可笑的是，這些精英在代表期間干律師工作照樣有聲有色，年律師費(fèi)可達(dá)幾十萬(wàn)甚至幾百萬(wàn)。（所幸這些“非法收入”未被沒(méi)收）3.又規(guī)定先考取律師資格證，再發(fā)律師實(shí)習(xí)證，實(shí)習(xí)一年后才能取得律師執(zhí)業(yè)證。而未取得律師執(zhí)業(yè)資格的人不得為牟利擔(dān)任訴訟代理人、辯護(hù)人。那這一年中（實(shí)際從考試到發(fā)下執(zhí)業(yè)證因效率低下接近兩年）那些初出茅廬的實(shí)習(xí)律師為了守法只有甘愿餓死。這恐怕是另類的“餓死事小，失節(jié)事大”吧！4.又規(guī)定律師的工資不得超過(guò)律師代理費(fèi)的50％，其余歸律師事務(wù)所。而事務(wù)所應(yīng)交的管理費(fèi)和為律師，提供的福利的總和也不到律師費(fèi)的5％。律師近10倍的剩余價(jià)值被“依法剝奪”。這是最殘酷的資本家也望塵莫及的。好在實(shí)踐操作中，律師由早期與事務(wù)所簽訂45％—70％的比例工資，到中期的70％——到90％的比例工資，再到如今的90％以上的比例工資外加默許私自收費(fèi)。）5.律師的代理費(fèi)執(zhí)行1980年的司法部規(guī)定竟達(dá)17年，刑事案和小標(biāo)的民事案為200元，而且未授權(quán)律師可與當(dāng)事人協(xié)商。大標(biāo)的案件按累進(jìn)比例收費(fèi)。但從90年代開(kāi)始為了不讓自己餓死，律師代理費(fèi)起步價(jià)就是幾千，無(wú)標(biāo)的案還有收幾萬(wàn)、幾十萬(wàn)的。并在事務(wù)所的格式合同上注明“經(jīng)雙方協(xié)商，”真實(shí)收費(fèi)已是法定的幾十倍。值得欣慰的是，司法部2006年底授權(quán)省級(jí)物價(jià)和司法部門聯(lián)合制定的新收費(fèi)辦法，除少數(shù)省有指導(dǎo)性意見(jiàn)外，大多允許協(xié)商。這是民間私權(quán)被法律追認(rèn)的大進(jìn)步。四．立法縱容指立法對(duì)“弱肉強(qiáng)食，強(qiáng)者為王”的縱容。體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面，對(duì)弱者、善者、受害人救濟(jì)無(wú)力或根本不管。例于，對(duì)受害人賠償只針對(duì)直接損失而不包括間接損失，一般沒(méi)有精神賠償，更不包括受害人法律咨詢、聘請(qǐng)律師、調(diào)查取證專家意見(jiàn)、司法鑒定所支付的維權(quán)成本。除了購(gòu)買假貨給予2倍退款外，受害人因他人民事、行政、刑事違法得到的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)貌粌斒А８鼊e提精神撫慰性的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。刑事受害人對(duì)兇手無(wú)定罪量刑建議權(quán)和刑事上訴權(quán)。在法庭上一旦提出“對(duì)某某請(qǐng)求判處某某刑”，往往會(huì)被審判長(zhǎng)傲慢地嘲笑“你講判什么就判什么？”如果碰上輕判，無(wú)疑于雪上添霜，傷口撒鹽。只能使受害人精神再度受到重創(chuàng)更添怨氣，同時(shí)的對(duì)法律的公正性產(chǎn)生懷疑。受刺激的一部分受害人還會(huì)因?yàn)槌鸷薅鴤λ耍瑐ι鐣?huì)。另一方面，對(duì)真正的犯罪卻表現(xiàn)出“東郭先生”的婦人之仁。第一是，對(duì)單一罪名中的小錯(cuò)不斷（小錯(cuò)指不會(huì)判無(wú)期、死刑的犯罪）的處理不道德。例于尋釁滋事罪、故意傷害罪、敲詐勒索罪等未規(guī)定犯罪對(duì)象人數(shù)、犯罪次數(shù)，只要每次控制在一定強(qiáng)度內(nèi)，1次犯罪只有1個(gè)受害人，與1000次犯罪有無(wú)數(shù)受害人量刑時(shí)的區(qū)別只有幾個(gè)月到幾年。又如，對(duì)強(qiáng)奸未規(guī)定次數(shù)，強(qiáng)奸1次與長(zhǎng)年霸占強(qiáng)奸1000次量刑的區(qū)別也只幾年。而被蹂躪多年的弱女忍無(wú)可忍殺死該強(qiáng)奸犯卻會(huì)被判死緩。1倍的危害與1000倍的危害在量刑上幾乎沒(méi)有區(qū)別，做1次壞事與做一輩子壞事后果幾乎一樣。法律與道德完全脫節(jié)，反映不出行為人道德高低，也反映不出犯罪行為的危害輕重。小錯(cuò)不斷反映出主觀惡性累積，長(zhǎng)惡不悛。通過(guò)規(guī)避法律使勢(shì)力坐大，必然趨勢(shì)就是黑社會(huì)的形成。第二是，對(duì)多個(gè)罪名的處理不合道德。數(shù)罪并罰時(shí)有期合并不超過(guò)20年，多個(gè)無(wú)期仍為無(wú)期，同時(shí)吸收所判無(wú)期以下的有期。多個(gè)死緩仍為死緩，同時(shí)又吸收所判更輕刑罰。在現(xiàn)實(shí)生活中就經(jīng)常出現(xiàn)這樣的怪事。甲盜竊40萬(wàn)元判15年，乙搶劫20萬(wàn)元判15年；丙搶奪40萬(wàn)元判15年；丁詐騙220萬(wàn)元判15年；戊敲詐勒索930萬(wàn)元判10年；辛聚眾斗毆輕傷20人判5年；壬尋釁滋事罪判5年；癸販毒150克獲利3萬(wàn)元判15年；子強(qiáng)迫、組織婦女賣淫罪獲利2000萬(wàn)元判10年；丑聚眾賭博獲利3000萬(wàn)元判5年；寅強(qiáng)迫交易罪（即欺行霸市）壟斷獲利4000萬(wàn)元判5年；卯綁架罪判15年；辰非法拘禁30人判2年；巳行賄罪判5年；午走私罪獲利200萬(wàn)元判15年；未傳授犯罪方法罪判15年；申非法持槍罪判3年酉強(qiáng)奸罪判15年。而——扛把子一人獨(dú)犯這20條罪，違法所得1億零453萬(wàn)，單罪量刑總計(jì)210年，但依現(xiàn)行法律數(shù)罪合并執(zhí)行只能是判處20年。法律變成了“買一送一”，“買一送多”。而這20種犯罪恰好是黑社會(huì)所熱衷所流行的，所以黑幫頭目往往沒(méi)有判處無(wú)期、死刑，迅速保外出獄后又能再掀江湖風(fēng)雨。“立法縱容”等于是慫恿犯罪分子不斷鉆研法律，不斷提高智商，與司法人員斗智斗勇。法律變成了正邪的智力對(duì)抗游戲。這也是看守所、監(jiān)獄再犯罪有恃無(wú)恐心理的支撐來(lái)源。尤其是已經(jīng)判處15——20年有期徒刑或無(wú)期的罪犯，再犯多罪判15年合并執(zhí)行后仍為20年或無(wú)期，法律給他們的壓力并不大。深圳大學(xué)法學(xué)院教授馬云馳一、立法等于法律嗎？ 顯然，法律不是也不應(yīng)該等同于立法。但不可否認(rèn)，在一般人的認(rèn)識(shí)中，法律一般地說(shuō)也就等同于立法，或者說(shuō)他們總是視立法當(dāng)局頒布的法律為法律。哈耶克的分析使我們認(rèn)識(shí)到，法律不是也不等同于立法。這是因?yàn)椋悍稍醋杂谌说纳鐣?huì)生活對(duì)規(guī)則的依賴，而規(guī)則是從無(wú)意識(shí)的習(xí)慣逐漸發(fā)展而明確的。(1)關(guān)于這一點(diǎn)人們應(yīng)該是不存在異化議的。因?yàn)?，即使在初民社?huì)，沒(méi)有規(guī)則的生活也是不可想象的。那個(gè)時(shí)候的法律規(guī)則相當(dāng)于禁忌、道德或習(xí)俗，沒(méi)有它們，也就不可能有社會(huì)生活，人類學(xué)家、考古學(xué)家和歷史學(xué)家都已經(jīng)證明那個(gè)時(shí)候是沒(méi)有制定法或?qū)嵲诜ǖ模赐耆珱](méi)有現(xiàn)代意義上的立法，但你并不能由此而推斷說(shuō)，那時(shí)候人們的社會(huì)生活是沒(méi)有法律或規(guī)則的。法律不僅是超立法的，而且只有這種“實(shí)質(zhì)意義上的法律”（law in the material meaning）才能使我們獲得自由。哈耶克所說(shuō)的“實(shí)質(zhì)意義上的法律”是指那種抽象且一般意義上的規(guī)則。（2）所以，“實(shí)質(zhì)意義上的法律”區(qū)別于那種，把只要產(chǎn)生于立法當(dāng)局的規(guī)則就認(rèn)準(zhǔn)是法律的“形式意義的法律”。哈耶克在后來(lái)的力作《法律、立法與自由》第一卷中擴(kuò)展了這一觀點(diǎn)。認(rèn)為法律實(shí)質(zhì)上存在著為L(zhǎng)aw 和Legislation的區(qū)分。認(rèn)為法律在能夠以語(yǔ)言表達(dá)的方式出現(xiàn)之前早就存在于我們的習(xí)俗和習(xí)慣當(dāng)中，并不是我們開(kāi)始立法才有法律。所以，Law比Legislation更為古老，更具實(shí)質(zhì)性，更能代表法治的信念。（3）但在實(shí)際上，人們總是混淆了有關(guān)法律的這兩個(gè)概念，致使法治的信念丟失殆盡，也使自由衰微。（4)因?yàn)?，如果不做這種區(qū)分，如果是立法當(dāng)局制定的規(guī)定就可以被視為法律，那么，就可能存在立法當(dāng)局強(qiáng)制推行他們的意志的危險(xiǎn)。換言之，法律在這種情況下就有可能變成強(qiáng)制或壓制的工具。簡(jiǎn)言之，這樣的法律和強(qiáng)權(quán)或命令就沒(méi)有什么區(qū)別了。 所以，應(yīng)該從理論上澄清人們長(zhǎng)期以來(lái)所混為一談的法律的這兩個(gè)概念，特別是需要指出，立法的概念不能等同更不能取代法律的概念。因?yàn)樵缭诂F(xiàn)代意義上的立法出現(xiàn)之前，人們就已經(jīng)按照具有法律意義的規(guī)則行事。對(duì)于這樣的規(guī)則（哈耶克稱之為內(nèi)部規(guī)則），人們可能不一定能夠準(zhǔn)確地表達(dá)它，也可能不一定能清楚地理解它，但人們卻會(huì)在行動(dòng)中以它為準(zhǔn)則?！叭祟愒缭谄淠軌蜿愂鲞@些規(guī)則之前，就已經(jīng)能夠普遍地按這種意義上的抽象規(guī)則行事了”（5）“即使是在今天，那些已經(jīng)明確表達(dá)和可以用語(yǔ)言溝通的指導(dǎo)人們行為的規(guī)則也只是作為社會(huì)存在的整體規(guī)則中的一個(gè)部分而已。”（6）而且，“事實(shí)上，那些指導(dǎo)人們行為的規(guī)則總是比語(yǔ)言能夠表達(dá)的出來(lái)的更為一般和抽象?！保?）哈耶克認(rèn)為只有這些更為一般和抽象的規(guī)則才可以被看作是真正意義上的法律。我們對(duì)法律的信仰和對(duì)法律的執(zhí)著應(yīng)該指向的理應(yīng)是這樣的法律。這一觀點(diǎn)構(gòu)成了哈耶克法理學(xué)的基礎(chǔ)，也是哈耶克對(duì)法理學(xué)的重要建樹。 事實(shí)上，大多數(shù)人對(duì)法律的理解或者說(shuō)他們有關(guān)法律的概念或觀念一般也就停留在立法的法律這一個(gè)層面上。應(yīng)該說(shuō)這樣的看法是容易引起法律認(rèn)識(shí)的混亂和誤解的。因?yàn)檎l(shuí)也不能保證立法當(dāng)局所立的法就是善法，如果去仰賴立法的法律，那就有可能發(fā)生仰賴“惡法”的荒謬事情；而且把立法的法律當(dāng)成真正的法律去信仰，也可能導(dǎo)致人們逐漸地從對(duì)法律的信仰轉(zhuǎn)變成對(duì)權(quán)力（立法權(quán)等）的信仰。普通人因此會(huì)誤認(rèn)為，法律就等于權(quán)力。顯然，這不僅與真正的法律已經(jīng)相去甚遠(yuǎn)，而且這種觀念也會(huì)給社會(huì)帶來(lái)災(zāi)難性的后果。人類社會(huì)在二十世紀(jì)的兩次戰(zhàn)爭(zhēng)和許多的事件都已經(jīng)沉重地佐證了這一點(diǎn)。所以，我們要感謝哈耶克，是他使我們的認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。換言之，哈耶克使我們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)更為深入。二、法律不禁止就可為，而且有可為的權(quán)利嗎？ 這種認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤首先在于無(wú)視法律的空缺結(jié)構(gòu)。（8）無(wú)須論證我們也可以明白，法律（特別是以立法形式出現(xiàn)的條文法規(guī)）不可能窮盡所有情況的道理?！叭祟惲⒎ㄕ吒静豢赡苡嘘P(guān)于未來(lái)可能產(chǎn)生的各種情況的所有結(jié)合方式的知識(shí)?！保?）而且立法一般來(lái)說(shuō)也都是滯后的，法律的滯后性在當(dāng)今快速變化的時(shí)代表現(xiàn)得尤為突出。在這種情況下，如果按照法律不禁止就可為的邏輯，那豈不是會(huì)出現(xiàn)越是懂法律就越可以鉆法律的空子的現(xiàn)象。而且，這一看法的嚴(yán)重錯(cuò)誤還在于它完全否定或閑置了更為重要的道德良知。這豈不是舍本求標(biāo)，舍心求犬（10)。 近年來(lái)，人們深感道德淪喪，信用短缺。但人們往往沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，這其實(shí)與現(xiàn)代以降法律的生存空間不斷擴(kuò)大而道德的生存空間則不斷受到擠壓而逐漸縮小的趨勢(shì)之間存有一定的關(guān)系。我們知道，道德命令或道德要求不斷轉(zhuǎn)化為社會(huì)的法律規(guī)則的發(fā)展趨勢(shì)已經(jīng)持續(xù)了很長(zhǎng)的時(shí)間，特別是現(xiàn)代社會(huì)這一發(fā)展趨勢(shì)得到了加強(qiáng)。正如博登海默所言：“那些被視為是社會(huì)交往的基本而必要的道德正義原則，在一切社會(huì)中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強(qiáng)，是通過(guò)將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的?！保?1）法律的加強(qiáng)顯然維護(hù)了社會(huì)秩序，但不得不承認(rèn)道德的生存空間卻由此而被壓縮小了，以至?xí)谷藗儺a(chǎn)生了某種誤解：或許道德已經(jīng)不重要了，法律才能真正地發(fā)揮作用。換言之，人們會(huì)更相信和依賴法律而忽視和淡化道德的作用。我們也已經(jīng)看到在法律加強(qiáng)的同時(shí)，社會(huì)也存在著一定程度的道德淡化的現(xiàn)象和趨勢(shì)，這應(yīng)該引起我們的注意。這是因?yàn)?，我們并不是為了懲罰而制定法律，法律加強(qiáng)的目的也不是要使人們放棄原有的良知或道德，而是為了更加強(qiáng)化或加強(qiáng)人們心中的道德律。從根本上講，法律最終是為了社會(huì)的正常秩序和社會(huì)的和諧發(fā)展，為了人類追求更高質(zhì)量的生活。而不容懷疑的是，和諧和高質(zhì)量的生活顯然是離不開(kāi)人們良好的道德修養(yǎng)和高尚品格的。因此，法律并不是萬(wàn)能的，也不是我們的最終目的。在加強(qiáng)法律的同時(shí)還應(yīng)該注意有意地去擴(kuò)大