【正文】 ，這樣做違反了法律的強制性規(guī)定，是無效的。一旦發(fā)生爭議，用人單位要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。競業(yè)限制補償金等同于保密費或競業(yè)限制補償金同工資發(fā)放？競業(yè)限制是指公司的職員在其任職期間不得兼職于有競爭關(guān)系的公司或兼營競爭性的業(yè)務(wù)，在其離職后的特定時期和地區(qū)內(nèi)也不得從事上述營業(yè)活動。而保密費是指用人單位為了防止員工將企業(yè)的商業(yè)秘密泄露而支付給員工的一種福利性的報酬。保密費不是法定的費用，即使企業(yè)不支付保密費，員工在職期間也應(yīng)當(dāng)對本企業(yè)的商業(yè)秘密負有保密義務(wù)，如因員工過錯泄密，員工應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。企業(yè)在實踐中如將保密費視同為競業(yè)限制補償金，一旦與員工發(fā)生糾紛，企業(yè)仍要承擔(dān)支付競業(yè)限制補償金或起不到對員工的競業(yè)限制作用。離職員工無權(quán)領(lǐng)取年終獎金？員工是否能夠領(lǐng)到年終獎金，關(guān)鍵是看企業(yè)的規(guī)章制度。如果企業(yè)的規(guī)章制度對此沒有規(guī)定或規(guī)定不明，那么用人單位有可能要依員工一年中的實際工作天數(shù)支付給離職員工的年終獎。所以用人單位要在不違反同工同酬、公平合同的前提下充分利用好規(guī)章制度的作用，完善年終獎的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)放方式。在目前全球性金融危機的經(jīng)濟環(huán)境下，用人單位往往將“調(diào)崗調(diào)薪”作為重新分配企業(yè)人力資源的手段，如運用不當(dāng)，很容易引起勞動爭議。如何合法地“調(diào)崗調(diào)薪”，是用人單位迫切需要解決的人力資源管理問題，同時也是個相當(dāng)重要的勞動法律問題。 　　一、用人單位調(diào)崗調(diào)薪的相關(guān)案例 　　1．張先生和某公司簽訂了一份為期三年的勞動合同，約定張先生的工作崗位為經(jīng)理助理，月薪5000元。一年后，公司將張先生調(diào)至銷售部，崗位為行政助理，月薪3000元。張先生認為公司的做法沒有理由，侵害了其權(quán)益，在談判不成的情況下，將公司告上仲裁庭，仲裁庭認為，某公司將張先生從經(jīng)理助理崗位調(diào)至行政助理崗位，月薪從5000元調(diào)至3000元，不能證明其調(diào)崗調(diào)薪的充分合理性，因此，支持了張先生的請求。 　　2．李女士與某公司訂立無固定期限勞動合同，約定李某任公司副總經(jīng)理一職，二年后公司進行內(nèi)部結(jié)構(gòu)重大調(diào)整，李女士被調(diào)整后勤主管崗位，工資也下調(diào)了一半。李告之仲裁，隨后訴訟。訴訟中，單位提出以下證據(jù)：1）《勞動合同書》，約定，單位有權(quán)變更崗位；2）《員工手冊》有同樣規(guī)定，并有具體操作辦法；3）《民事判決書》，表明李任副總時，由于其分管審查不嚴，導(dǎo)致簽訂的合同無效，致使公司遭受重大經(jīng)濟損失；4）公司結(jié)構(gòu)調(diào)整后，對副總經(jīng)理的新的崗位職責(zé)要求，表明李不具備現(xiàn)在工作能力。法院最后認為，公司調(diào)崗調(diào)薪具有充分的合理性，于是駁回了李女士的訴訟請求。 　　二、用人單位調(diào)崗調(diào)薪的性質(zhì)分析 　　用人單位基于生產(chǎn)經(jīng)營和企業(yè)管理的需要，經(jīng)常會對員工的崗位和薪水進行調(diào)整。該調(diào)整是用人單位內(nèi)部的一種正常管理機制，本質(zhì)上屬于用人單位的管理行為和自主權(quán)利。 　　根據(jù)勞動合同法第17條的規(guī)定，工作內(nèi)容和勞動報酬是勞動合同的必備條款，對其的變動視為對勞動合同內(nèi)容的變更。 　　因此，調(diào)崗調(diào)薪一方面是用人單位的企業(yè)管理行為，另一方面是企業(yè)和勞動者對勞動合同履行的變更。 　　三、用人單位調(diào)崗調(diào)薪的法律依據(jù) 　　用人單位調(diào)崗調(diào)薪的基本法律依據(jù)來源于《勞動合同法》第35條規(guī)定，“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”。 　　協(xié)商一致又分為以下幾種情形：1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，用人單位可以與勞動者協(xié)商調(diào)崗調(diào)薪；2）勞動者不能勝任工作，用人單位可以與勞動者協(xié)商調(diào)崗調(diào)薪；3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位可以與勞動者協(xié)商調(diào)崗調(diào)薪。 　　通過分析，可以看出，用人單位欲對勞動者進行合法地調(diào)崗調(diào)薪，一是應(yīng)與勞動者協(xié)商，二是應(yīng)有充分的合理性。四、用人單位調(diào)崗調(diào)薪的制度設(shè)計 　　遵照上述調(diào)崗調(diào)薪的法律依據(jù)和勞動爭議實踐，以及人力資源管理的成果，本律師對用人單位合法調(diào)崗調(diào)薪的全過程進行制度上的設(shè)計，以引導(dǎo)用人單位合法地“調(diào)崗調(diào)薪酬”。 　　1．事前制度設(shè)計 　　首先，建議用人單位制定一部詳盡的調(diào)崗調(diào)薪制度。內(nèi)容包括，第一是崗位的職責(zé)說明，崗位的考核量化標(biāo)準(zhǔn)，勞動報酬與勞動崗位的掛鉤管理；第二制定一個調(diào)崗調(diào)薪標(biāo)準(zhǔn)制度，即明確員工的考核成績到達某個合理的標(biāo)準(zhǔn)時，單位有權(quán)利對員工進行崗位和報酬的調(diào)整；第三，制定一個調(diào)崗調(diào)薪的程序制度，即當(dāng)達到調(diào)崗調(diào)薪的標(biāo)準(zhǔn)時，如何啟動，由哪個部門，經(jīng)過什么樣的步驟完成調(diào)崗調(diào)薪的程序。第四，對所有制定的規(guī)章制度，在公司內(nèi)部按勞動法的要求進行說明和公示，要求每個員工認真學(xué)習(xí)。 　　其次，在勞動合同中明確約定，用人單位在與員工協(xié)商后，可以對員工進行調(diào)崗調(diào)薪。如在“工作內(nèi)容” 條款中，可約定：“甲方可以根據(jù)生產(chǎn)和工作需要及乙方的身體狀況、工作能力和表現(xiàn)升、降乙方的職務(wù)，在和乙方協(xié)商后，調(diào)整乙方的工作崗位和工作內(nèi)容，乙方愿意服從甲方的安排”。在“勞動報酬”的條款中，可以約定：“甲方可根據(jù)實際經(jīng)營狀況、內(nèi)部規(guī)章制度、對乙方考核結(jié)果，以及乙方的工作年限、獎罰記錄、崗位和工作內(nèi)容變化等，在與乙方協(xié)商后，調(diào)整乙方的工資水平，但不可低于國家規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。簽訂合同時，就該條款對員工進行說明，同時要求其閱讀公司調(diào)崗調(diào)薪管理制度，并保留其已知情的書面證據(jù)。2．事中程序規(guī)范首先，在發(fā)生調(diào)崗調(diào)薪時，對員工出具按考核制度和程序作出的考評或考核的結(jié)果，讓員工簽收。如果員工工作存在失誤，則要求其向公司提交說明或者檢討等書面材料。 其次，用人單位與員工就調(diào)崗調(diào)薪簽訂協(xié)商一致的協(xié)議；再次，如果員工不肯簽，或者對此有異議，則應(yīng)按照公司內(nèi)部預(yù)先的規(guī)定，由公司特定部門或特定人員將情況作成書面記錄。 　　3．事后訴訟應(yīng)對 　　用人單位行使自主管理權(quán)對員工進行了調(diào)崗調(diào)薪，員工如果不滿，引發(fā)勞動爭議。訴訟中，用人單位的關(guān)鍵點在于，應(yīng)對此次調(diào)崗調(diào)薪的“充分合理性”進行舉證?？梢詮膬蓚€方面來主張，一是企業(yè)角度，即因企業(yè)客觀情況發(fā)生變化，生產(chǎn)經(jīng)營管理的需要，調(diào)崗調(diào)薪的事前制度等；二是從勞動者角度，即員工的身體狀況、工作表現(xiàn)、工作業(yè)績能與業(yè)績等，與本崗位的要求不符合，甚至有嚴重失職行為，導(dǎo)致公司重大損失或有必然損失的危險等。 企業(yè)財務(wù)稅收法律風(fēng)險近些年來，企業(yè)涉財涉稅案件大量涌現(xiàn)，從一定側(cè)面可以看出，企業(yè)在財務(wù)稅收方面的法律風(fēng)險日益增高。在我國目前的財稅政策環(huán)境下，很難分清楚合理避稅與偷稅漏稅的界限，如果處理不當(dāng)，企業(yè)很可能要蒙受不必要的經(jīng)濟損失，甚至要負相應(yīng)的刑事責(zé)任，作為法定代表人也可能蒙受牢獄之災(zāi)。企業(yè)存在的上述六個方面法律風(fēng)險，給企業(yè)帶來了多方面的影響。簡言之，可以從以下三個方面予以概括：法律風(fēng)險帶來的結(jié)果都是商業(yè)性的損失。不管是出于何種原因，法律風(fēng)險的發(fā)生，或者導(dǎo)致企業(yè)花費增加，或者失去商機或者商業(yè)優(yōu)勢，嚴重時則導(dǎo)致企業(yè)徹底喪失競爭力，從市場上敗下陣來。法律風(fēng)險對企業(yè)的影響是連鎖反應(yīng)。由于企業(yè)經(jīng)營行為的連續(xù)性，一旦其中一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)法律問題，必然引發(fā)企業(yè)一系列經(jīng)營活動受到損害。在企業(yè)存在大量類似法律行為時，企業(yè)的法律風(fēng)險很可能會導(dǎo)致同類事件同時爆發(fā)的可能性，例如：企業(yè)由于一個借款合同的遲延履行，將可能引起企業(yè)眾多債權(quán)人的集體恐慌，導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營資金鏈條斷裂，從而喪失緩解經(jīng)營資金壓力的可能性。一些法律風(fēng)險的發(fā)生，可能引發(fā)企業(yè)商譽的極大損害，從而導(dǎo)致企業(yè)失去公眾認同感，即使化解了法律風(fēng)險，企業(yè)若想恢復(fù)到原來的商業(yè)信譽也將會非常困難。法律風(fēng)險對企業(yè)的損害程度難以估量。法律風(fēng)險一旦爆發(fā)，企業(yè)自身往往難以掌控，很可能會帶來相當(dāng)嚴重的后果，有時甚至是顛覆性的災(zāi)難。中國石油天然氣股份有限公司副總裁王福成認為，企業(yè)作為市場主體，必須了解市場規(guī)則、運用市場規(guī)則、遵守市場規(guī)則，否則，就要付出高昂代價甚至被逐出市場。近年來國內(nèi)外發(fā)生的安然、世通、中海油等公司案件，都從不同側(cè)面揭示了市場經(jīng)濟怎樣表現(xiàn)為法治經(jīng)濟和規(guī)則經(jīng)濟。這些鮮活的案例也一再警示人們：如果管理者不具備依法治企的能力和素質(zhì)，缺乏相應(yīng)的法律風(fēng)險防范和控制意識，不僅難以具備領(lǐng)導(dǎo)一個現(xiàn)代企業(yè)的資格，而且也會使企業(yè)遭受到災(zāi)難性的打擊和損失。中外企業(yè)成敗的經(jīng)驗和教訓(xùn)證明，市場經(jīng)濟中商機無限，既可能給企業(yè)帶來更加豐厚的競爭回報，也可能給企業(yè)帶來更多潛在的法律風(fēng)險。因此，建立健全法律風(fēng)險防范和控制機制，重視和加強企業(yè)法律風(fēng)險防范，是加強企業(yè)風(fēng)險管理最基本的要求，也是企業(yè)適應(yīng)市場環(huán)境變化，創(chuàng)造市場競爭優(yōu)勢的一項基礎(chǔ)性工作。可以預(yù)見，在不遠的將來，提高防范法律風(fēng)險的意識，減少法律風(fēng)險的發(fā)生，已成為企業(yè)家們“鏖戰(zhàn)”市場必不可少的“安全盾牌”。在和企業(yè)家們座談法律風(fēng)險防范和控制問題時，通常我會這樣回答這些企業(yè)家，等您打官司時，不要找我了。然后我向他們解釋，等到您請我?guī)湍蚬偎镜臅r候，這說明您的企業(yè)很可能已經(jīng)“重病纏身”了，即使律師出面最終幫您贏得官司，至多是使您減少些損失，但在訴訟中有很多情況是不可預(yù)知的，贏得官司并不能說明您最終是個真正的贏家。換句話講，打官司畢竟是一件耗時、耗力、耗財、耗名的事情，如果當(dāng)初您稍加防范和控制，很多官司和損失就可以避免，您的企業(yè)會發(fā)展的更好，沒有哪個大企業(yè)是靠著打官司發(fā)展起來的。簡單的一席話，往往使很多初次見面的企業(yè)家們不由自主地打開了話匣子。我通常還會進一步講，企業(yè)家們可以沒有法律知識，但不能沒有法律意識，法律意識實質(zhì)上就是法律風(fēng)險防范和控制意識。在我國目前的國情下，企業(yè)家們可以尋求權(quán)力保護，也可以尋求法律保護，二者并不沖突，權(quán)力保護可能使您感到會爭取到更多的社會資源，而法律保護可以使您的企業(yè)走的更遠。現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，很多企業(yè)家對專業(yè)化、前瞻性的法律顧問是求知若渴的。遺憾的是，我們的很多律師同行至今仍然停留在打官司的層面上，沒有設(shè)身處地站在企業(yè)經(jīng)營者的角度，去思考如何真正為企業(yè)防范和控制法律風(fēng)險、如何真正為企業(yè)提供有價值的法律服務(wù)。律師要做好一個稱職的企業(yè)法律顧問，在事前應(yīng)做到防范法律風(fēng)險，在事中應(yīng)做到控制法律風(fēng)險，力爭將各種法律風(fēng)險消滅在萌芽狀態(tài)。在企業(yè)日常經(jīng)營管理中，即使法律風(fēng)險防范和控制的再為嚴密，但由于客觀情況的復(fù)雜性、動態(tài)性，難免會有所遺漏，法律風(fēng)險一旦發(fā)生，應(yīng)當(dāng)主動應(yīng)戰(zhàn)，不可回避，拿出切實可行的解決方案和措施，以將法律風(fēng)險所造成的損失降低到最低限度。企業(yè)管理中的法律風(fēng)險（1）企業(yè)證據(jù)的法律風(fēng)險防范企業(yè)經(jīng)營中經(jīng)常與其他主體發(fā)生糾紛訴諸法律，勝敗都是兵家常事。 　　勝敗的關(guān)鍵是什么？如何防范敗訴風(fēng)險？筆者研究了大量案例，結(jié)合多年來的訴訟經(jīng)驗，愿將個中心得與讀者分享。 　　從情理上講，敗訴分為當(dāng)敗之?dāng)∨c不當(dāng)敗之?dāng)　Ｇ峰X不還，故意違約，就是當(dāng)敗之?dāng)。ㄋ字v占了人家便宜，相反就是不當(dāng)敗之?dāng)?，吃了虧又輸了官司（?dāng)然現(xiàn)實情況復(fù)雜得多，很多糾紛是非糾纏，曲直難辨）。研究當(dāng)敗之?dāng)〉囊?guī)避，缺乏正當(dāng)性，因此本文重點在于如何避免企業(yè)維護正當(dāng)權(quán)益時的敗訴。 　　企業(yè)沒占人家便宜，為什么還會敗訴？法官判案依據(jù)究竟是什么？民訴法第七條：“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。這個規(guī)定乍看沒問題，其實帶有誤導(dǎo)性，問題不在于其合不合理，在于其可不可能。 　　法官能夠掌握案件事實嗎？法官接觸案件時，糾紛事實其實已經(jīng)結(jié)束，法官沒有親眼看到親耳聽到。法官看到的只是事實留下的痕跡，即證據(jù)。但不是所有事實、及事實的所有環(huán)節(jié)都會留下痕跡，也不是偶爾留下的痕跡一定可以還原成事實。何況糾紛雙方為了自己的利益，經(jīng)常有意隱瞞、歪曲甚至后期加工事實的痕跡。所以，法官不可能通過這些若有若無的、支離破碎的、可能經(jīng)過扭曲加工的事實的痕跡，掌握案件的客觀真實，只能盡可能接近。有訴訟經(jīng)驗的人會知道，有時判決書中認定的事實與真實情況基本上是兩回事。 　　所以，事實可以分為，一、客觀事實，當(dāng)初實實在在發(fā)生的事實；二、當(dāng)事人陳述的事實，訴訟中糾紛雙方陳述的事實鮮有完全一致的情況；三、證據(jù)能夠證明的事實；四、法官認定的事實，法官認定的事實跟證據(jù)證明的事實也有區(qū)別，比如證據(jù)因違法或超過舉證期限被排除，或證據(jù)相互矛盾由法官依證據(jù)規(guī)則決定取舍等。 　　法官判案依據(jù)的事實是第四種事實，這種事實不是客觀真實的事實，而是概念上的事實，是在客觀事實遺留碎片的基礎(chǔ)上建立起來的事實模型，是將雙方輸入的證據(jù)原料經(jīng)過一定規(guī)則的取舍加工后形成的法律產(chǎn)品。對應(yīng)于客觀事實，有學(xué)者稱為法律事實。 　　有一句在法律行內(nèi)行外都廣為流傳的話，幾乎道破了訴訟的天機：“打官司就是打證據(jù)”。所謂“以事實為依據(jù)”，其實最終只能落實為“以證據(jù)為依據(jù)”。 　　證據(jù)和法律是法官判案的兩把尺子。當(dāng)事人在法律上基本沒什么主觀能動性可以發(fā)揮，所以只有在證據(jù)上下工夫。 　　證據(jù)是在事實發(fā)生過程中形成的。訴訟提起后，當(dāng)事人能做的，只是盡可能沒有遺漏的收集證據(jù)，再現(xiàn)事實。從這個意義講，訴訟提起前，勝敗已判?？梢源笞鑫恼碌牡胤?，是在訴訟前，不是法庭上。要把證據(jù)意識貫徹到訴訟前的各個環(huán)節(jié)中。 　　一、履行義務(wù)留下證據(jù) 　　筆者曾經(jīng)代理過一個案件，一家空調(diào)保潔公司與我的委托人簽訂了合同，約定每月一次上門提供中央空調(diào)保養(yǎng)維護，并提供檢測報告。服務(wù)費首款合同成立時支付，尾款合同期滿結(jié)清。合同簽訂后雙方正常履行合同。合同期滿后，委托人不滿意服務(wù)質(zhì)量，尾款拒付。空調(diào)保潔公司訴至法院，要求支付。 　　后法院判空調(diào)保潔公司敗訴，判決理由為：按照合同約定，原告應(yīng)在保養(yǎng)維護時提供檢測報告給被告簽收，但原告沒有提供簽收記錄，也沒有提供其它充足證據(jù)證明曾到被告處進行保養(yǎng)維護。原告不履行義務(wù)在先，無權(quán)要求被告給付對價。 　　分析空調(diào)保潔公司敗訴原因，似乎在于合同約定了空調(diào)保潔公司每次提供檢測報告并經(jīng)客戶簽收，但其未能提供簽收記錄。其實即使合同無此約定，原告的敗訴也在所難免。 　　按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條，“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。即履行義務(wù)的一方要舉證證明自己按約履行了義務(wù)，不能舉證的，視為未履行，承擔(dān)敗訴后果。 　　當(dāng)然，合同是相對的，雙方均有各自的權(quán)利和義務(wù)。問題是，履行義務(wù)經(jīng)常有先有后，在先履行義務(wù)的一方不能證明自己已經(jīng)履行義務(wù)時，根據(jù)先履行抗辯權(quán)的規(guī)定，對方?jīng)]責(zé)任也沒必要證明自己按約履行了義務(wù)。 　　以上案例和規(guī)定明白無誤地告訴我們，履行義務(wù)時一定要想辦法留下憑證，留下憑證和履行義務(wù)是一樣重要的事。在法官眼里，沒證據(jù)就是沒履行。這就是法官的法律事實，也就是法官的判案依據(jù)。 　　履行義務(wù)的憑證，在購銷關(guān)系中是送貨單、驗收單、付款憑證或收條，在服務(wù)關(guān)系中是服務(wù)記錄等等。有時，保留證據(jù)、要求對方簽字似乎是一件難為情的事，這時可以想一些變通的做法，比如將服務(wù)記錄憑證的形式改換為客戶意見反饋，或下次服務(wù)時間征詢，以委婉的聲東擊西的方法把履行義