【正文】 上為王的開始，羅馬帝國的皇帝運(yùn)用權(quán)力來推進(jìn)基督教的發(fā)展，這樣就使他們的權(quán)力直接用于為上帝服務(wù)的目的之中，也使他們?yōu)槌缮系壑堑墓?，而不是萬惡的罪人。 （2）基督教對羅馬法的影響上帝是萬物的創(chuàng)造者，人類和人類的法不過是上帝的賜予而已。因此，在自然法之外，還有體現(xiàn)神意的法，也即永恒的上帝之法，俗世社會(huì)的制定法所要體現(xiàn)和服從的不只是自然法，還有上帝的神法。伴隨著法觀念的變化，羅馬人對“罪”的認(rèn)識(shí)也有了變化。在傳統(tǒng)的羅馬法學(xué)中，犯罪一直被認(rèn)為是個(gè)人對國家和社會(huì)的一種侵害行為，它是由個(gè)人的墮落和社會(huì)的不公所造成的。然而，基督教并不同意這樣的解釋。德爾圖良提出，對人來說，最可怕的問題不是死，而是罪。但是，這個(gè)“罪”不是出于個(gè)人行為的結(jié)果，而是人類由其始祖亞當(dāng)和夏娃那里遺傳來的“原罪”。因此，奧古斯丁強(qiáng)調(diào)，即便是剛剛呱呱落地的嬰兒，也難逃“原罪”這一罪責(zé)，因?yàn)樗麖某錾畷r(shí)起已是墮落的人群的一員了，他繼承了始祖墮落的本性，其七情六欲將超出理性，當(dāng)他達(dá)到一定年齡時(shí)，就會(huì)犯本罪(天主教稱人們自己犯的罪為“本罪”)，所以，人的犯罪并不是受外力所迫而不得不造成的過失，而是人類本性使然。質(zhì)言之，基督教使俗世羅馬的“罪”變成了宗教世界的“罪孽”。從基督教自身角度和它成為國教以前的情形比較來看，基督教與羅馬法的關(guān)系已發(fā)生根本變 化：一方面兩者由敵對轉(zhuǎn)為共存，從此西方法與基督教結(jié)下不解之緣；另一方面，羅馬法中的基督教因素逐漸上升，以至在西羅馬滅亡以后的西方法律發(fā)展中，基督教最終一躍而成為法上之法。自然，這是五、六個(gè)世紀(jì)以后的事情。 就羅馬法作為龐大的實(shí)際運(yùn)作的法律體系言，基督教在這個(gè)體系中的地位雖不能說微不足道，但實(shí)際是有限的。這個(gè)看法可以從兩個(gè)方面得到說明，就數(shù)量看，《查士丁尼法典》共有12卷，教會(huì)法只占其中1卷的1/3。從法典的內(nèi)容看，雖然法律給修道院和修道士以極高的特權(quán)和地位，但教會(huì)仍然只被視為鞏固皇權(quán)的一根有力的支柱而已。皇權(quán)凌駕于教權(quán)之上，皇帝被認(rèn)為是上帝加圣恩涂圣油而掌權(quán)的，盡管他的首要任務(wù)是確立信仰，使全體人民敬拜上帝這唯一的神，但這樣做，不僅僅是為了尊敬上帝，而且也是為了鞏固國家統(tǒng)治。 二．中世紀(jì)：基督教的神圣化、法律化時(shí)代西羅馬帝國大廈的倒坍對基督教來說既是一件悲事，又是一件幸事。所悲的是它失去了帝國政權(quán)的有力保護(hù)，所幸的是它終于擺脫了帝國政權(quán)的束縛。自此以后，一直到1640年英國資產(chǎn)階級革命爆發(fā)前長達(dá)1000余年的所謂中世紀(jì)時(shí)代，基督教走完了一條更加曲折、顯赫、衰落的歷史路程。 表現(xiàn)在政治法律上，教權(quán)和教會(huì)法與政權(quán)和世俗法(國法和地區(qū)法)這兩股勢力相互斗爭、互為消長。（一）教會(huì)法教會(huì)審判權(quán)真正不受世俗法的限制，是隨著教會(huì)的封建化、神圣化和法律化而逐步實(shí)現(xiàn)的。封建化是羅馬奴隸制崩潰后歐洲歷史的大趨勢，教會(huì)作為戰(zhàn)敗者羅馬帝國的遺物，除了順應(yīng)這種潮流別無選擇，尤其在強(qiáng)大的“蠻族”面前，教會(huì)為了保存和鞏固自己的利益與地位，不得不配合“蠻族”統(tǒng)治廣闊的被征服地區(qū)。教會(huì)向“蠻族”的臣服，是它封建化的開始。在封建化過程中，教會(huì)一刻也沒有放棄向世俗政權(quán)的滲透。 經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的努力，天主教會(huì)已成為封建制度的精神支柱，并在這一過程中獲得了新的權(quán)力，積累了相當(dāng)?shù)呢?cái)富。面對這種現(xiàn)實(shí)，世俗的國王們不得不通過頒布各種法令，來提高教會(huì)和教會(huì)法的地位。 （二）教會(huì)法的發(fā)展教會(huì)地位在9世紀(jì)后的歐洲有了引人注目的變化。這因?yàn)樵趪?yán)格的教權(quán)社會(huì)里教會(huì)居于顯赫而重要的地位，并曾掌握著經(jīng)濟(jì)上與道德上的支配權(quán)，教會(huì)擁有的無數(shù)大地產(chǎn)，其范圍超過了貴族，正如同在知識(shí)方面，教會(huì)也超過了貴族一樣。再者，由于信徒的捐獻(xiàn)、香客的施舍，只有教會(huì)擁有財(cái)力能在歉收的時(shí)候向世俗的窮人貸款。而且，在一個(gè)已經(jīng)退化到普遍愚昧的社會(huì)里，只有教會(huì)保持著文化上的兩個(gè)不可缺少的工具：讀與寫。國王與諸侯們只能從教會(huì)里招聘他們所需的法官、秘書和書吏，換言之，國王與諸侯們只能從教會(huì)里招聘他們行使職權(quán)所必需的一切有文化的成員。從9世紀(jì)到11世紀(jì)，政府的全部事務(wù)都掌握在教會(huì)手里，在政府事務(wù)中，正如在藝術(shù)方面一樣，教會(huì)占有優(yōu)勢。 教會(huì)的變化帶來了教會(huì)法地位的提高，到11世紀(jì)初教皇格里高利七世時(shí)代，教會(huì)和教會(huì)法真正達(dá)到了神圣不可侵犯的程度，“1075年，在經(jīng)過教皇黨大約25年的鼓動(dòng)和宣傳之后，教皇格里高利七世宣布，羅馬教皇在整個(gè)教會(huì)中擁有政治和法律上至高無上的地位，僧侶不受世俗控制。格里高利還堅(jiān)持教皇在世俗事務(wù)中的終極的至上地位，包括有權(quán)廢黜皇帝和國王?！?隨著教皇和教廷權(quán)力的上升，宗教大會(huì)所通過的教會(huì)法以及教皇頒布的教令在基督教世界所 起的作用大為增強(qiáng)，與此同時(shí)，為神學(xué)服務(wù)的教會(huì)法學(xué)也開始創(chuàng)立起來。在英諾森三世時(shí)期(公元11981216年)，羅馬教會(huì)在組織機(jī)構(gòu)上已基本健全，構(gòu)成了以主教法庭、大主教法庭和教皇法庭為主體的獨(dú)立審判系統(tǒng)，此外，還設(shè)立了專門對付“異端”的宗教裁判所。 宗教裁判所的肆虐構(gòu)成了歐洲法律史上最黑暗的一頁，也是教會(huì)法蔑視和凌駕于世俗法之上的象征。然而，正是由于這種肆虐和蔑視加速了教會(huì)與教會(huì)法的衰落。三．教會(huì)法的衰落及其對西方法的繼續(xù)影響：（一）教會(huì)的危機(jī)1116世紀(jì)對天主教會(huì)來說都是災(zāi)難性的，它早前的光輝在這幾個(gè)世紀(jì)變得飄忽不定、 日趨暗淡，原先穩(wěn)固的基督教世界日益搖晃和沖突起來，各種危機(jī)和打擊紛至沓來。首先是天主教會(huì)內(nèi)部的腐敗、任人唯親、濫售贖罪券和宗教裁判所的罪惡，加上十字軍東征理想的破滅，導(dǎo)致了人們對教會(huì)信賴和對基督教信仰的普遍危機(jī)。同時(shí)，由于西歐進(jìn)入等級君主制時(shí)期，世俗政權(quán)重新強(qiáng)大起來，特別是民族主義和國家主義的興起，有力地阻卻和反擊了教會(huì)的擴(kuò)張與霸權(quán)，而當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)的沖擊和文藝復(fù)興的光輝，更使得羅馬教廷為之目眩，驚恐不安。此外，尚須強(qiáng)調(diào)的是，商品經(jīng)濟(jì)和文藝復(fù)興使基督教賴以崇高的神圣性變得平凡，日常生活和理性思維勢必替代人們對宗教的信仰，而宗教一旦失去信仰則不復(fù)有崇高。這是基督教和教會(huì)法衰落的內(nèi)在精神根源。面對這洶涌的歷史浪潮，天主教會(huì)終于走上了分裂和改革的退途。 （二）教會(huì)法的衰落隨著教皇和教會(huì)權(quán)勢的衰落，教會(huì)法也遭受到同樣的命運(yùn)。10到11世紀(jì)，一切或多或少涉及宗教的世俗問題，如結(jié)婚、遺囑、一切受誓言約束的協(xié)議都屬教會(huì)法庭管轄。后來，首先發(fā)生王室爭奪管轄權(quán)的暗斗。隨后因菲利浦勒貝爾1290年下令剝奪教會(huì)對遺囑訴訟的管轄權(quán)而發(fā)生了同他更公開的斗爭；再后來，又剝奪了教會(huì)對一切公證契約的管轄權(quán)，因?yàn)楣C契約導(dǎo)致一般抵押權(quán)，而一切物權(quán)都應(yīng)屬于王室司法管轄。因此，教會(huì)法庭的管轄權(quán)大為縮小。契約在傳統(tǒng)上歸屬于民法，由世俗法院管轄。教會(huì)法在膨脹時(shí)期攝取了對契約的管轄權(quán)，成為它侵奪世俗法的一個(gè)成果。14世紀(jì)以后，契約的管轄又回到了傳統(tǒng)的劃分，這不能不說是世俗法對教會(huì)法的一次勝利。對教會(huì)法來說，這還夠不上多么沉重的打擊，繼后一連串的不幸，才是真正的失敗。在英格蘭征服者威廉時(shí)期，天主教會(huì)的全部法規(guī)被認(rèn)為具有約束力，這種狀況一直延續(xù)到宗教改革。此后，教會(huì)法在英格蘭的適用必須遵循一個(gè)原則，即它“與王國法律、法規(guī)和習(xí)慣不矛盾或不抵觸，也沒有損害或傷害國王特權(quán)”，這樣，它才能“仍像過去一樣被使用和執(zhí)行資產(chǎn)階級革命成功后，國會(huì)對教會(huì)法和教會(huì)法庭的管轄權(quán)作了更大幅度的修改，廢除了教會(huì)法庭對教徒的專屬管轄權(quán)，又于1857年將對遺囑檢驗(yàn)的監(jiān)督、執(zhí)行事務(wù)和結(jié)婚與婚生子女及離婚分別移交給世俗的遺囑檢驗(yàn)法庭和婚姻訴訟法庭。 1871年4月2日巴黎公社發(fā)布了《政教分離的法令》，沒收教會(huì)財(cái)產(chǎn)歸國家所有。此后，政教分離的原則在絕大多數(shù)歐洲國家的社會(huì)革命中得到確立。這一措施永遠(yuǎn)結(jié)束了教會(huì)和教會(huì)法曾經(jīng)在11至13世紀(jì)作為國中之國、法上之法的“光榮”歷史。 文藝復(fù)興、宗教改革和資產(chǎn)階級革命等結(jié)束了宗教裁判所的罪惡和教會(huì)法的“光榮”歷史,但這并不意味著也終止了基督教及其教會(huì)法對西方法的繼續(xù)影響,應(yīng)該看到，被結(jié)束的是天主教會(huì)的政治和法律統(tǒng)治，而不是作為文化精神現(xiàn)象的基督教；被摧毀和被唾棄的是宗教裁 判所，而不是教會(huì)法的全部。因此，基督教和教會(huì)法不僅對中世紀(jì)也對近代以來的西方法仍然產(chǎn)生了巨大影響。 四、教會(huì)法的作用教會(huì)法在本質(zhì)上是一種與神學(xué)密切相關(guān)的神權(quán)法，而不是世俗意義上的國家法。隨著教會(huì)地位的不斷提高和權(quán)力的不斷擴(kuò)大，教會(huì)法演變成一種超越國界的，帶有綜合性、普遍適用性的法律體系，表現(xiàn)出世俗封建性和體系完備性的特點(diǎn)。教會(huì)法作為一種體系性的法律，形成于11世紀(jì)晚期、12世紀(jì)末和13世紀(jì)初。此后，教會(huì)法學(xué)家們將既存的各種性質(zhì)不同的因素不斷加以組合和重構(gòu)，使教會(huì)法體系更加完備。 （1）憲法方面， 教會(huì)法對近代憲法的影響主要表現(xiàn)在它所確立的權(quán)力結(jié)構(gòu)和教會(huì)法學(xué)家的法律理念方面。在中世紀(jì)的西歐，教權(quán)與王權(quán)相互重疊、沖突，構(gòu)成教權(quán)和王權(quán)的二元對立結(jié)構(gòu)，有時(shí)被稱之為“二權(quán)分立”，它構(gòu)成了近代憲法制度的最重要的歷史來源。（2）教會(huì)法關(guān)于婚姻家庭關(guān)系方面的法律原則和制度， 長期制約著西方國家婚姻家庭立法的發(fā)展。（3）財(cái)產(chǎn)法方面， 教會(huì)法在不動(dòng)產(chǎn)占有方面發(fā)展了一套較為完善的理論與制度。特別是在占有權(quán)的保護(hù)和長期占有取得等方面制度的完善上影響了近代法律。（4）刑法方面， 教會(huì)法繼承了羅馬刑法注重犯罪主觀因素方面的傳統(tǒng)，注意對犯人進(jìn)行靈魂感化和道德矯正，開創(chuàng)了近代法律平等原則的先聲。如規(guī)定“死刑犯神經(jīng)錯(cuò)亂， 要推遲執(zhí)行， 以給他懺悔機(jī)會(huì)，以使他進(jìn)入天國”。（5）訴訟法方面， 教會(huì)法要求在審判中遵循的“良心原則”后來發(fā)展為西方的“自由心證”原則。并且以書面證據(jù)和證人證言取代了落后的訴訟證據(jù)制度。教會(huì)法對世俗法產(chǎn)生重要影響的，還在于刑事訴訟方面確立起來的糾問式訴訟程序。它對于公訴制度的發(fā)展有重要影響，在訴訟法發(fā)展史上有重要的進(jìn)步意義。特別是對大陸法系各國刑事訴訟法的影響很大。（6）國際法方面， 國際法的發(fā)展開始于“基督徒間的法律”，教會(huì)以基督教的教義和道德指定了國際關(guān)系的準(zhǔn)則?？傊?，教會(huì)法的許多原則和制度被西歐近代法律所吸收和改造，成為其國家法律制度的最重要的淵源之一，構(gòu)成了西方法律傳統(tǒng)的一個(gè)重要組織部分。第六章 法的體系:封閉性與開放性第一節(jié) 中華法系的封閉性一、中華法系、法系封閉性的含義： 中華法系如同法系的概念一樣，中華法系至今也沒有一個(gè)明確統(tǒng)一的解釋。所謂中華法系，是指發(fā)源于我國上古、解體于清末，以唐律為代表，以禮法結(jié)合為根本特征，其影響及于東亞諸國的法律體系。 中華法系的封閉性的含義及其特征中華法系的封閉性也可以說是中國傳統(tǒng)法律文化的封閉性。封閉是某種與外界隔絕或與外界沒有聯(lián)系交流的狀態(tài)，封閉性雖通過封閉狀態(tài)呈現(xiàn)出來而被認(rèn)識(shí)，但它不等同于封閉狀態(tài)。它主要指某一系統(tǒng)沒有或缺乏與外界相互聯(lián)系和交流的機(jī)能，表現(xiàn)出穩(wěn)定、保守和排異的性能。聯(lián)系到法系來考慮，一個(gè)擁有封閉性機(jī)能的法系，至少有這樣幾個(gè)特征： （1）它是在一個(gè)幾乎與外界隔絕或雖未隔絕但與外界文化沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的狀態(tài)中獨(dú)立成長起來的完整或臻于完整的系統(tǒng)；（2）這個(gè)系統(tǒng)的內(nèi)容在性質(zhì)上較單一，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)則精細(xì)又富有彈性，能夠自我調(diào)節(jié)，以適應(yīng)社會(huì)的量性變化，同時(shí)，這個(gè)系統(tǒng)的外殼卻堅(jiān)固僵硬，難以與外界異質(zhì)文化發(fā)生交流；（3）一旦隔絕狀態(tài)被打破，不得不與外界文化發(fā)生接觸時(shí)，常有兩種結(jié)果出現(xiàn)：一是對弱勢文化，它會(huì)同化或被對方移植；另一種是對強(qiáng)勢文化，它會(huì)與之發(fā)生激烈的沖突，以至于解體；（4）這兩種結(jié)果都源于它的內(nèi)在機(jī)制，其機(jī)制的密碼源于其社會(huì)結(jié)構(gòu)及其屬性。二．中華法系的封閉性：（一）中華法系的發(fā)展中華法系作為世界五大法系之一，其體系的發(fā)達(dá)完備早已為世人所公認(rèn)，但它的發(fā)達(dá)史別有特色，可以說是一部獨(dú)立成長史。它和傳統(tǒng)中國所特有的關(guān)于社會(huì)秩序的概念一樣，在19世紀(jì)以前一直是獨(dú)立發(fā)展著的，未受外來影響。 我們承認(rèn)華夏民族是在各個(gè)部族聯(lián)盟的基礎(chǔ)上形成的，但這種在原始民族組成上的多源性，不等同于文明的多元性。這有兩個(gè)方面的原因：一是華夏民族的主體是在炎黃部族徹底征服其他部族的前提下興盛起來的，古籍的追述和神話傳說告訴我們，這種征服是十分酷烈的，它既是軍事上的摧毀，又是一種文化上的毀滅，即《周語國語》上所說的：“人夷其宗廟，而火焚其彝器，子孫為隸，不夷于民?！边@意味著華夏民族的文明實(shí)際上乃是戰(zhàn)勝者的文明，最起碼是以它為主體的，故而，華夏早期文明是形式上的多源，實(shí)質(zhì)上的一源——炎黃部族的文明。二是文明多元性的 “元”與來源上的“源”雖然有著密切的聯(lián)系，但仍有根本的區(qū)別。多元性淵源于多源性，但多源性不能和多元性劃等號，元是一種屬性，源只是一種途徑。同樣屬性的文化不論是一源還是多源的，構(gòu)成的文明仍然是一元性的。中國早期的華夏文明即使來自多源，但各源的屬性大都一致，同為內(nèi)陸性的農(nóng)業(yè)文明，可謂多源歸于一元。即便更早的東亞大陸文明是多元的，但直接傳承和構(gòu)成傳統(tǒng)中國文化的華夏中原文明仍然是以農(nóng)業(yè)為中心的大陸文化。從一般精神領(lǐng)域的文化諸如語言、文學(xué)、藝術(shù)甚至哲學(xué)等方面來說，進(jìn)入階級社會(huì)后，全國范圍內(nèi)出現(xiàn)了互有區(qū)別的文化，這是事實(shí)。但應(yīng)當(dāng)注意到文化是有層次的，作為政治核心的法律文化，特別是法律制度和法律設(shè)施，在沒有對抗政權(quán)存在的階級社會(huì)中，往往只允許事實(shí)上也只有為統(tǒng)治階級服務(wù)的那一種存在。因此，不管全國各地的文化有多大的差異以致有多少種，國家的法律制度只可能存在一種。中國法律史的實(shí)踐完全印證了這一點(diǎn)。藉由上述兩個(gè)方面的解釋給我們這樣一個(gè)答案：中華法系是由中華文化獨(dú)立孕育而成的，它的起源史是獨(dú)立生長史。自西周至漢初張騫出使西域，中國和外界沒有多少真正的聯(lián)系。中華法系和中華文化同樣也未與外界文化產(chǎn)生過交流，但在這段歷史時(shí)期內(nèi)，中國法律有了長足的發(fā)展，從《法經(jīng)》到以《九章律》為中心的漢律六十篇，中華法系已初具規(guī)模。（二）中華法系的特征中華法系雖然具有廣闊的時(shí)空性，涉及的范圍也很廣泛，但就其內(nèi)容的屬性來說，卻是比較單一的，基本上只是一個(gè)刑事性的法律體系，可以說傳統(tǒng)中國沒有產(chǎn)生過現(xiàn)代意義上的憲法、民法、行政法和國際法等。這種包融于一的特征不僅削減了法律文化的豐富性，而且還牢牢地束縛了法系的開放和自我更新。 中華法系在法律淵源性質(zhì)上的單一性也是不容忽視的?？偟膩砜?，中國古代的法律淵源主要有：律、令、科、比、格、式、敕、例。盡管名稱不一，但來源和性質(zhì)大致相同，均是國家權(quán)力機(jī)構(gòu)