論中國(guó)合同法的演進(jìn)(陳小君易軍)-資料下載頁(yè)
2025-01-01 06:26本頁(yè)面
【正文】 保存合同法在民法典中的相對(duì)獨(dú)立性,即作為一個(gè)完整的體系存在有相當(dāng)?shù)碾y度。在現(xiàn)在的大陸法系各國(guó),合同法并不一定作為一個(gè)完整的體系而在法律秩序內(nèi)確定了它的地位,這是很遺憾的。（24）由于合同法在學(xué)說(shuō)匯纂體系中特殊的地位,現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的合同現(xiàn)象作為全體來(lái)掌握,就不一定容易了,有時(shí)雖然是重要的合同現(xiàn)象,但在學(xué)說(shuō)匯纂的抽象體系下,就可能被無(wú)視或被輕視。（25）看來(lái)采納學(xué)說(shuō)匯纂體系的民法典的出臺(tái),是以犧牲合同法體系的完整性為代價(jià)的。因此,在民法典的框架中,如何兼顧民法典的體系價(jià)值與合同法的體系價(jià)值是值得深思的。合同概念的界定與合同法在民法典中的地位是密切相關(guān)的。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)合同的理解主要有兩種觀點(diǎn),一是認(rèn)為合同是變動(dòng)債的關(guān)系的協(xié)議,二是認(rèn)為合同是變動(dòng)民事關(guān)系的協(xié)議。如果采納第一種觀點(diǎn),合同作為變動(dòng)債的手段之一,屬債的下位概念,從而在未來(lái)民法典中將關(guān)于合同的規(guī)定置于債的體系之內(nèi)為理所當(dāng)然。但是,我們認(rèn)為合同應(yīng)采納比變動(dòng)債的關(guān)系的協(xié)議更為廣泛的概念。實(shí)際上,我國(guó)合同法已采納了此種觀點(diǎn),合同法將合同界定為變動(dòng)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議而非變動(dòng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議,已擴(kuò)張合同的運(yùn)用領(lǐng)域。（26）合同的本質(zhì)是合意,合同是市民社會(huì)中人與人之間最普遍的聯(lián)系形式與最經(jīng)常的行為方式,是當(dāng)事人利用自己的創(chuàng)造熱情形成法律關(guān)系的有效手段,當(dāng)事人不僅利用合同創(chuàng)設(shè)債權(quán),而且利用它取得物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利,此種意義上的合同具有極大普遍性與廣泛性,類(lèi)似于“雙方民事法律行為”,采納此種觀點(diǎn)后,將合同法完全置入債法是不妥當(dāng)?shù)?鑒于合同的普遍性與重要性,我們認(rèn)為,可借鑒德國(guó)民法的作法將合同置于雙方民事法律行為的地位從而在民法典法律行為制度中為合同留出一席之地。（27） 注釋:（1）參見(jiàn)王家福:《民法債權(quán)》,法律出版社1991 年版,第20 頁(yè)。 （2）參見(jiàn)[美]羅伯特考特、托馬斯尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》,張軍等譯,上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1994 年版,第314頁(yè)。 （3）參見(jiàn)民法通則第3 條、經(jīng)濟(jì)合同法第5 條、涉外經(jīng)濟(jì)合同法第3 條、技術(shù)合同法第4 條的有關(guān)規(guī)定。 （4）參見(jiàn)王澤鑒:《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》(第7 冊(cè)) ,中國(guó)政法大學(xué)出版社1997 年版,第20 頁(yè)。 （5）參見(jiàn)王晨:《日本契約法的現(xiàn)狀與課題》, 《外國(guó)法譯評(píng)》1995 年第2期。 （6）參見(jiàn)謝懷木式:《合同法的統(tǒng)一是我國(guó)民事立法工作的一個(gè)重大進(jìn)步》,《中國(guó)法學(xué)》1999 年第3 期。 （7）參見(jiàn)1981 年經(jīng)濟(jì)合同法第1 、4 、7 、27 條的有關(guān)規(guī)定。 （8）參見(jiàn)李開(kāi)國(guó):《民法基本問(wèn)題研究》,法律出版社1997 年版,第430 頁(yè)。 （9）參見(jiàn)[英]伊特?fù)P:《現(xiàn)代契約法的發(fā)展》。 （10）參見(jiàn)王澤鑒:《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》(第7 冊(cè)) ,中國(guó)政法大學(xué)出版社1997 年版,第22 頁(yè)。 （11）參見(jiàn)楊振山:《 “解放思想,實(shí)事求是”是中國(guó)民商法學(xué)獲得向前發(fā)展的進(jìn)軍令》,《政法論壇》1998 年第5 期。 （12）參見(jiàn)傅靜坤:《二十世紀(jì)契約法》,法律出版社1997 年版,第259 頁(yè)。 （13）參見(jiàn)蔣先福:《從身份社會(huì)向契約社會(huì)的轉(zhuǎn)化及社會(huì)條件》,《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)》1995 年第1 期。 （14）參見(jiàn)賀衛(wèi)方:《法邊馀墨》,法律出版社1997 年版,第101 頁(yè)。 （15）參見(jiàn)[法]勒內(nèi)羅迪埃文:《比較法概論》,陳春龍譯,李澤銳校,法律出版社1987 年版,第115 頁(yè)。 （16）參見(jiàn)《法制日?qǐng)?bào)》1999 年9 月1 日第1 版。 （17）美國(guó)法學(xué)家梅利曼認(rèn)為,大陸法系法院在審判實(shí)踐中對(duì)待判例的態(tài)度同英國(guó)的法院沒(méi)有多大區(qū)別,主要有以下幾個(gè)原因:第一,法官深受先前法院判例的權(quán)威的影響。第二,法官懶于獨(dú)立思考。第三,不愿冒自己所作判決被上訴審撤銷(xiāo)的風(fēng)險(xiǎn)。參見(jiàn)[美]梅利曼:《大陸法系》,顧培東等譯,知識(shí)出版社1984 年版,第53 頁(yè)。 （18）任強(qiáng):《判例法與判定法的運(yùn)作與未來(lái)》,《判例與研究》1996年第2 期。 （19）參見(jiàn)[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比較法研究》1997 年第1 期。 （20）參見(jiàn)王澤鑒:《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》(第2 冊(cè)) ,中國(guó)政法大學(xué)出版社1997 年版,第35 頁(yè)。 （21）參見(jiàn)梁慧星:《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1993 年版,第63 頁(yè)。 （22）就目前已掌握的資料來(lái)看,反對(duì)學(xué)說(shuō)匯纂式最有力者是徐國(guó)棟先生,但在徐先生所提出的中南政法學(xué)院民法典立法方案中,分編在結(jié)構(gòu)上仍采納了德國(guó)民法模式,并保留了德國(guó)民法最優(yōu)秀成果——法律行為制度。 （23）參見(jiàn)[日]北川善太郎:《中國(guó)的合同法與模范合同法》，王辰譯,《國(guó)外法學(xué)》1986 年第3 期。 （24）參見(jiàn)[日]北川善太郎:《中國(guó)的合同法與模范合同法》,王辰譯,《國(guó)外法學(xué)》1986 年第3 期。 （25）參見(jiàn)[日]北川善太郎:《中國(guó)的合同法與模范合同法》,王辰譯,《國(guó)外法學(xué)》1986 年第3 期。 （26）參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合同法》第2 條的規(guī)定。 （27）德國(guó)民法典將關(guān)于契約的普遍規(guī)定納入總則編,即德國(guó)民法典第一編第三章三節(jié),在第二編即債的關(guān)系編僅規(guī)定債務(wù)契約的特殊情形及各種債務(wù)契約。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法視合同為債權(quán)合同,在民法典體系上將合同法的規(guī)定納入債編。有學(xué)者已對(duì)此種立法提出異議,如梅仲協(xié)先生在其著作中將臺(tái)灣民法債編第153～156 條合同法的有關(guān)規(guī)定放入法律行為制度中加以闡述,參見(jiàn)梅仲協(xié):《民法要義》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1998 年版,第121 頁(yè)。出處:《法商研究》1999 第 9 頁(yè) 共 9 頁(yè)
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