【正文】 明的公開大大地促進(jìn)了技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展，甚至人們在論述專利法的宗旨時(shí)，鼓勵(lì)公開成了專利法的重要價(jià)值之一。不能鼓勵(lì)公開是現(xiàn)行計(jì)算砑鬧魅Ｊ降淖鈧匾娜畢蕁Ｈ縝八黽撲慊砑諛持殖潭壬嫌敕⒚鞲詠?，磦蝤紦溷机软件覡NΩ媚芄還源俳碌娜砑目⒂?xùn)V褂?，促进紦溷机软件产覚n姆⒄埂?我們也能看出計(jì)算機(jī)軟件專門法律保護(hù)模式設(shè)計(jì)的上述的三個(gè)方面并不是完全統(tǒng)一的而是有一些矛盾的，如鼓勵(lì)公開與制度交易成本以及使大多數(shù)軟件受到有效保護(hù)的價(jià)值就有一定的矛盾。因此在設(shè)計(jì)計(jì)算機(jī)軟件專門法保護(hù)時(shí)必須在各種價(jià)值中間進(jìn)行衡量與選擇。 （二）計(jì)算機(jī)軟件專門法律保護(hù)模式的基本框架 既然我們已經(jīng)確立了計(jì)算機(jī)軟件專門法律模式的指導(dǎo)思想，概括地描述計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式就將是一件可能的事情。從以上分析可以看出，雖然傳統(tǒng)框架內(nèi)的法律保護(hù)模式從整體上均不是計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的最佳模式，但是傳統(tǒng)的法律保護(hù)模式能夠不同程度地被借鑒，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)地看，著作權(quán)模式與專利權(quán)模式無疑均已經(jīng)對計(jì)算機(jī)軟件起著不同的保護(hù)作用，它們能夠起作用不是偶然的，而是它們的制度功能使然。因此雖然我們不能從整體上運(yùn)用傳統(tǒng)的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式，但是部分地借鑒傳統(tǒng)的制度還是可能的，而且應(yīng)該是一種較好的經(jīng)濟(jì)的選擇。具體而言，計(jì)算機(jī)軟件專門法律保護(hù)模式可以考慮以下內(nèi)容： 1．權(quán)利取得手續(xù) 在權(quán)利取得手續(xù)上可以借鑒專利法對實(shí)用新型專利的“登記+公開+形式審查制”。這樣，既可以使權(quán)利人用較低的成本取得保護(hù)，又促使了計(jì)算機(jī)軟件的公開，能夠促進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。當(dāng)然，在這種制度下，計(jì)算機(jī)軟件要取得保護(hù)還是需要一定的成本的，但是它的成本較低，而且這也給了所有人一個(gè)選擇，以決定是否需要取得計(jì)算機(jī)軟件的法律上的權(quán)利。事實(shí)上并不是任何計(jì)算機(jī)軟件均有必要得到保護(hù)。而這種制度的促進(jìn)公開所帶來的公平的競爭環(huán)境對計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的作用則是成本更低的著作權(quán)模式所不具備的。 2．權(quán)利取得條件 在權(quán)利取得條件上，可以考慮采用比專利法對實(shí)用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)更低的著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，只要有最低限度的創(chuàng)造性并且是其獨(dú)立創(chuàng)作出來的就可以受到保護(hù)。這樣可以使需要取得法律權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件能夠取得法律權(quán)利，使大多數(shù)計(jì)算機(jī)軟件均能受到保護(hù)。 3．權(quán)利內(nèi)容 由于計(jì)算機(jī)軟件基本上是一種功能性的產(chǎn)品，一般并不代表制作人的人格，因此人格權(quán)的內(nèi)容并不重要，可以考慮采用類似于專利法上的表明身份的權(quán)利即可。原著作權(quán)模式下的人身權(quán)內(nèi)容對使用人很不公平，也阻礙了計(jì)算機(jī)軟件的使用與開發(fā)。而在財(cái)產(chǎn)權(quán)方面，則可結(jié)合著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)與專利權(quán)的內(nèi)容而設(shè)計(jì)出計(jì)算機(jī)軟件的財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系。 4．保護(hù)期與專有性 在保護(hù)期上，可以考慮采用20年左右的保護(hù)期；在專有性上可以采用著作權(quán)法的專有性標(biāo)準(zhǔn)，而不是專利法的專有性標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)閺挠?jì)算機(jī)軟件的生命周期來看，20年的保護(hù)期已經(jīng)足夠；而在專有性上如果采用專利法的標(biāo)準(zhǔn)，對于計(jì)算機(jī)軟件的使用人和其他開發(fā)人而言將是極大的負(fù)擔(dān)，他們需要去查找登記公報(bào)以確定沒有侵犯他人權(quán)利，而超大量的計(jì)算機(jī)軟件將使他們不堪重負(fù)，對他們是不公平的。 5．合理使用 合理使用方面同樣可以結(jié)合原有的著作權(quán)法與專利法上的合理使用制度而進(jìn)行設(shè)計(jì)，本文不再贅述。 6．其他 至于在權(quán)利保護(hù)等方面與商標(biāo)專利著作權(quán)等法律差別不大，本文不再贅述。 Abstract: It is very important to protect software which forms one of the foundation of modern society. Though we have chosen copyright model to protect software, objection to copyright model has never disappeared and the history of the software shows that copyright model is not the only and right choice. The feathers of the software show that software does not similar to both work which protect by copyright and invention which protect by patent, so the software does not suit to be protected by copyright or patent and special law model is the best choice. To design the special law model must make most software be protected cheaply and can encourage people to open their software. [1] [日]中山信弘。軟件的法律保護(hù)。郭建新譯，大連：大連理工大學(xué)出版社，1988，前言。 [2] 如德國著名著作權(quán)法學(xué)家迪茨先生就曾發(fā)表論文《計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)保護(hù)對于將來的版權(quán)制度究竟是破壞因素還是促進(jìn)因素？》對計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)提出質(zhì)疑。同時(shí)迪茨指出法國法即是用鄰接權(quán)而不是用著作權(quán)法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，雖然法國沒有明說或者故意不指明。參見鄭成思，計(jì)算機(jī)、軟件與數(shù)據(jù)的法律保護(hù)，北京：法律出版社，1987年版，第70，72頁。 [3] 參見[美]A。愛倫。斯密特，財(cái)產(chǎn)、權(quán)力和公共政策——對法與經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步思考，上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1999年版。 [4] 佟柔 主編：中國民法學(xué)。民法總則，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1990：56。 [5] 劉春田 主編：知識產(chǎn)權(quán)法，北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：5。 [6] 王涌：所有權(quán)概念分析，中外法學(xué)，2000年第5期：513527。 [7] 本文的計(jì)算機(jī)發(fā)展史方面的史料主要參考了陳厚云 王行剛等編著的《計(jì)算機(jī)發(fā)展簡史》（北京：科學(xué)出版社，1985年版。） [8] 德利婭。利普?？?，著作權(quán)與鄰接權(quán)，北京：中國對外翻譯公司，2000年版，第7576頁。 [9] 這些方案的具體內(nèi)容請參見鄭成思先生的前引書第5181，99頁。 [10] 這些具體的立法的具體內(nèi)容參見鄭成思先生前引書第84132頁。 [11] 德利婭。利普?？?，前引書，第7677頁。 [12] 德利婭。利普希克，前引書，第7880頁。 [13] 劉春田主編，知識產(chǎn)權(quán)法，北京：高等教育出版社，2000年版，第351352頁。 [14] 參見鄭成思，前引書，第111頁。 [15] [日]中山信弘。軟件的法律保護(hù)。郭建新譯，大連：大連理工大學(xué)出版社，1988，前言。 [16] [美]A。愛倫。斯密特，財(cái)產(chǎn)、權(quán)力和公共政策——對法與經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步思考，上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1999年版。 [17] 中山信弘，多媒體與著作權(quán)，張玉瑞譯，北京：專利文獻(xiàn)出版社，1997年版，第2730頁。 [18] 本文的發(fā)明是廣義的發(fā)明，包括專利法的所有受保護(hù)對象。 [19] 也有的國家如美國稱為“非顯而易見性”。 [20] 這里的制度的效率是指經(jīng)濟(jì)學(xué)上的制度的交易成本。 [21] 中山信弘，前引書，第29頁。 [22] 這一點(diǎn)區(qū)別很類似于物權(quán)法上的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)制度在確立和核證所有權(quán)方面的區(qū)別。參見羅伯特?？继? 托馬斯。尤倫著，張軍等譯，法和經(jīng)濟(jì)學(xué)，上海：上海三聯(lián)書店， 上海人民出版社，1994年版，第204207頁。 [23] 這里的制度的效率是指經(jīng)濟(jì)學(xué)上的制度的交易成本。 [24] 這里的制度的效率是指經(jīng)濟(jì)學(xué)上的制度的交易成本。 [25] 中國大百科全書，北京：中國大百科全書出版社，光盤1。1版。 [26] 陳厚云 王行剛，前引書，第8081頁。 [27] 中國大百科全書，中國大百科全書出版社，光盤1。1版。 [28] 段永朝：網(wǎng)絡(luò)時(shí)代粗議：可以期待的新命運(yùn)？載讀書，2000年第9期。 [29] 如歐共體《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》（1991）對反向工程的規(guī)定。參見[法]埃馬紐埃爾。米修主編：法國與歐洲信息技術(shù)法律實(shí)務(wù)指南，第223頁。 [30] [英]馬爾科姆。盧瑟福：經(jīng)濟(jì)學(xué)中的制度：老制度主義和新制度主義，陳建波，郁仲莉譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1999年，第98頁。 [31] 這種非公開性也多少使得計(jì)算機(jī)軟件與傳統(tǒng)作品在性質(zhì)上有所偏離。 [32] 中山信弘，前引書，第11頁腳注①。 第 14 頁 共 14 頁