【正文】 對欺詐是同一事物的兩個方面，應當同時兼顧?！　?二)重構上市公司信用，需完善的具體制度　　　　在《證券法》出臺以前，規(guī)范證券市場的法規(guī)主要散見于國務院、國家體改委、財政部、國務院證券委、中國證監(jiān)會以及滬、深地方政府所頒發(fā)的各類規(guī)范性文件中?！蹲C券法》的出臺使證券市場有了一部統(tǒng)一的權威性立法。但是，綜觀《證券法》共214條，存在明顯的缺點：其一，在立法理念上，沒有把保護投資者利益貫徹到底。有時為了確保監(jiān)管秩序，而犧牲投資者利益。其二，許多條款還比較原則，基本上是對原有一些重要法規(guī)的延續(xù)，操作性不是很強。以規(guī)制內幕交易的條款為例，在美國，對內幕交易進行規(guī)制的最重要的立法是著名的規(guī)則10b5，但就這一條所繁衍出來的司法解釋、適用的原則、例外和外延以及判例，幾乎可以構成一部高度完備的立法，形成了一個相對獨立、適用范圍相當廣泛的體系。而我國《證券法》中規(guī)制內幕交易的條款僅有四條。很難想象這短短的四個條文能發(fā)揮多大的作用，而與《證券法》中其他條款相比，內幕交易條款還算相對詳細的。法律條文的操作性不強，將極大地損害證券法功能的發(fā)揮。其三，許多重要制度的缺失是證券存在的另一不足。特別遺憾的是，在原來的法規(guī)、規(guī)章中經(jīng)實踐證明行之有效的制度證券法沒有很好地吸收。其四，法律責任不平衡。盡管《證券法》明確了民事責任優(yōu)先承擔的原則，也強化了發(fā)行人及中介機構的高級管理人員的連帶賠償責任，但具體可作為追究民事責任依據(jù)的條文僅寥寥兩三條，與追究行政責任的30余條、追究刑事責任的18條條文相比，證券法律責任嚴重失衡。其實，民事責任相對行政責任和刑事責任而言，更能保護廣大投資者的切身利益，更有利于調動投資者積極性，更能促使證券市場秩序的形成。所以，這些問題應該在修訂證券法和實施規(guī)則時加以解決，這是構建上市公司信用的法律前提?！　　　∫粋€國家證券市場的規(guī)范運作，歸根到底取決于其證券市場參與者的素質。上市公司是證券市場的細胞，它的素質、經(jīng)營狀況和發(fā)展前景是股市賴以存在的基礎。我國上市公司運作中不規(guī)范現(xiàn)象之多、違法違規(guī)的膽量之大，也許在世界范圍內都是少見的。我認為，要規(guī)范上市公司的行為，首先要完善上市公司的法人治理結構。完善的公司法人治理結構應當是在產(chǎn)權明晰的基礎上形成責權明確、相互制衡的關系，具體表現(xiàn)在股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理分工負責、各司其職、互相制約、共同發(fā)展。而在我國，由于大部分上市公司由國有企業(yè)改制而來，存在著企業(yè)的股份制改造尚未完成和股權結構不合理的現(xiàn)象，使股東大會基本上流于形式，而董事、經(jīng)理的權力又沒有制約，監(jiān)事會更形同虛設。為此，要改變這種狀況，提高上市公司信用，其根本點就在于解決上市公司法人治理結構的問題。其次，妥善處理上市公司與控股股東之間的關系。我國目前普遍存在著控股股東(集團公司)利用關聯(lián)交易、擔保等方式損害公司利益、中小股東利益的行為。所以，必須理清控股股東與上市公司的關系，真正地從人格上把兩者獨立開來，防止兩者人格混同。上市公司在人格上不能獨立，就必然會被控股股東所操縱而危及中小股東和公司債權人的利益。為此，有必要建立“法人格否認”制度。同時，對控股股東賦予誠信義務等。再次，要處理好上市公司與中小股東的關系。當控股股東(集團公司)、上市公司違反對中小股東的信托義務、誠信義務和尊重公司獨立人格義務，導致中小股東的合法利益受到損害時，中小股東有權向法院提起訴訟的權利。這種權利包括中小股東為自己利益向控股股東提起的權利，也包括代表公司向控股股東提起的權利。需要特別強調的是，要使這些制度真正落到實處，信息披露制度是最關鍵的一環(huán)。我們應該對信息披露制度全面細化，加強可操作性，增強透明度，從而切實地保護中小投資者的利益?！　　　≡谧C券市場中，政府干預是必不可少的。政府的出現(xiàn)是為了彌補證券市場本身的不足，促使其規(guī)范發(fā)展?！蹲C券法》已經(jīng)明確了國務院證券監(jiān)督管理機構是對證券市場進行統(tǒng)一監(jiān)管的機構，依法對證券發(fā)行和交易等各個環(huán)節(jié)和各個市場主體進行監(jiān)督管理。同時國務院證券監(jiān)督管理機構還可以根據(jù)需要設立派出機構，各地原地方證管機構由其直接領導，從而使地方證管機構能超脫于地方政府之外，擺脫地方利益的影響，更好地發(fā)揮統(tǒng)一監(jiān)管職能。但是，證券監(jiān)管在許多方面仍有待改進：其一，政府角色定位應當是幕后的宏觀調控者，而不是市場的參與者。目前在我國的證券市場上，存在著政府事無巨細大包辦的狀況，而投資者也相信在股市低迷的時候政府一定會采取各種措施來“救市”，這些現(xiàn)象都反映出政府干預不是過少，而是過多了。其二，中國證監(jiān)會的執(zhí)法力度應該加強。政府一方面干預過多，但另一方面卻執(zhí)法力度不夠。1998年，中國證監(jiān)會共查處各類違法違規(guī)案件75例，這個數(shù)字與證券市場上所實際發(fā)生的大量違法違規(guī)案件相比，僅僅占了一小部分。其三，要注意克服證券監(jiān)管機關權力過于龐大所帶來的監(jiān)管失靈，實現(xiàn)分權與制衡。其實，目前證監(jiān)會的一些職能可以讓權于證券交易所、證券業(yè)協(xié)會機構，形成協(xié)調治理機制。　　　　證券市場的發(fā)展離不開證券經(jīng)營機構和證券交易服務機構(包括證券投資咨詢機構、為證券的發(fā)行、上市或者交易活動提供服務的審計事務所、會計事務所和律師事務所)，但我國證券經(jīng)營機構和證券服務機構的素質普遍較低，而且是證券市場上違法違規(guī)行為的主要主體，是不公平交易的制造者。一些證券經(jīng)營機構、證券中介機構與上市公司相互勾結，共同坑害投資者，從證券市場上“圈錢”?！　∷裕?guī)范證券經(jīng)營機構和證券交易服務機構的行為已成為當務之急。具體而言，其一，完善相應立法。《證券法》第八章以僅僅五個條文來規(guī)范證券中介服務機構是遠遠不夠的，有關的實施細則必須盡快出臺。其二，加快形成行業(yè)自律機制。從國外證券市場發(fā)展的經(jīng)驗來看，無論是以自律管理為特征的英國證券立法體系，還是以集中立法管制為主的美國證券法體系，其證券市場的有效運作都離不開完善的市場自律制度?？梢哉f，充分的自律意識和成熟的自律管理是證券管理的必要條件，而政府只有在此基礎上加強管理，才能起到良好的作用。為此，必須強調發(fā)揮行業(yè)的自律功能，充分發(fā)揮證券業(yè)協(xié)會的作用。其三，把好市場準入這一關。其四，加強政府監(jiān)管，以減少違法違規(guī)行為的發(fā)生?！　　　∥鞣絿易C券市場是市場經(jīng)濟發(fā)展到成熟階段的產(chǎn)物。與此不同，我國的證券市場是在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟體制轉軌的過程中、在政府力量的推動和培育下產(chǎn)生和發(fā)展起來的。在這個過程中，充滿著舊體制遺留的各種利益沖突和矛盾，形成了我國證券市場所特有的一些問題。例如，證券市場規(guī)模過小，同股不同權、同股不同利，股票缺乏流通性等。這些問題，助長了證券市場上各類違法違規(guī)現(xiàn)象的滋生，不利于資本市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。有人說，中國證券市場問題的癥結，歸根到底是制度問題。的確，要實現(xiàn)證券市場的規(guī)范化發(fā)展，不僅僅要從市場主體本身和法制建設上找原因，更重要的是要逐步解決制度問題。只有從根本上解決制度問題，強化立法和監(jiān)管，重建上市公司信用，才能最終解決證券市場的規(guī)范化問題。文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）第 18 頁 共 18 頁