【正文】 事無干預之權利或義務，但人與人同處，總有互相幫助之需，故有無因管理制度設立的必要，如管理人依本人明示或可得推知的意思，以有利于本人之方法而為管理，自不發(fā)生管理人責任的問題。如管理人違背本人之意思或以有害于本人之方法而管理，對因其管理所生之損害，應負賠償責任。管理人無法定或約定的義務而替監(jiān)護人照管未成年人，不僅應以善良管理人之注意義務監(jiān)督未成年人的行為，而且不得擅自中止其管理（日本民法第七百條），如在管理過程中違背監(jiān)督義務，則對未成年人造成他人的損害應負賠償責任。(c)最常見者，還是因合同關系負有監(jiān)督義務的情形，比如幼兒園、家庭教師等照管小孩。對此，德國民法第八百三十二條第二項規(guī)定因合同負有監(jiān)督義務之人與監(jiān)護人負有相同的責任。而我國《意見》第二十二條則明定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任”。本文對上述兩種立法均持異議，詳述于如下。首先，監(jiān)護人可否因監(jiān)督責任委任給他人而免責？監(jiān)督義務為監(jiān)護人的法定義務，非因法定事由，義務人不得免除自己的法定義務，此為一般的法律原則。從《民法通則》可看出，監(jiān)護人的責任并非過失責任，其無過錯仍須承擔責任，其將監(jiān)護職責委托給他人，僅能證明其無過錯，但無過錯并不能免責。而且監(jiān)護人與受托人的關系，為合同關系，具有相對性，監(jiān)護人無權以監(jiān)督義務轉移給他人來對抗受害人。同時，監(jiān)護人與受害人之間的賠償關系為一種債權債務關系，監(jiān)護人為債務人，受害人為債權人，根據(jù)債務轉移的一般原理，債務轉移應征得債權人的同意，因此，監(jiān)護人未經(jīng)受害人同意將監(jiān)督義務和賠償責任轉移給他人的行為，對受害人不生效力。監(jiān)護人仍須承擔賠償責任?！兑庖姟分械摹暗碛屑s定的除外”正確的理解應是該種約定僅能對監(jiān)護人與受托人內(nèi)部責任之劃分發(fā)生效力，但此種立法形式容易引起誤解，有待商榷。對于受托人的責任，應從其責任性質來看。如受托人在監(jiān)督未成年人的過程中，教唆、幫助未成年人實施侵害行為，則其行為構成侵權行為或共同侵權行為，此時，其就自己的行為承擔責任，非本文論述的對象。本文只就受托人未履行監(jiān)督義務，致未成年人造成他人損害的情形予以說明。受托人之所以負有監(jiān)督義務，并非基于法律的設定，而是在實踐私法自治的過程中，由監(jiān)護人與受托人達成一致的協(xié)議，約定由受托人負擔監(jiān)督的義務。因債之關系具有相對性，所謂相對性，包括主體、內(nèi)容和責任的相對。故嚴格說來，受托人對受害人而言，并不負有監(jiān)督未成年人的義務。受托人違背履行監(jiān)督職責的義務，系屬違約行為，僅須對監(jiān)護人負責。但法律為使受害人、監(jiān)護人和受托人三者之間的賠償關系簡單化和受害人的權益得到最大限度的保障，打破僵化的債的相對性原則，直接賦予受害人向受托人求償?shù)臋嗬鋬r值之追求符合公平正義的理念，惟仍須注意受托人之利益。因受托人所負之責為違約責任，其責任范圍自須受合同法上可預見性規(guī)則的限制，才能平衡受托人作為違約責任人利益。可見，受托人所負的違約責任與監(jiān)護人的侵權責任性質不同，如令受托人與監(jiān)護人負同一責任或連帶責任，顯然混淆了違約責任與侵權責任，違背了合同法上的可預見性規(guī)則，應予修正。 （6）“單位”責任?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十三條第二款規(guī)定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外”，對“但單位擔任監(jiān)護人的除外”如何理解，有兩種不同見解，其一認為單位應當承擔全部責任，其二則認為單位不負賠償責任。⑥就法條的解釋來看，第二種觀點顯然不妥。因為對于不足部分，如不分何種情況，單位監(jiān)護人都不負賠償責任，則已失去其存在的意義，明顯違背設立監(jiān)護制度的目的；且違反了與第一款的結構體系，因在未成年人無財產(chǎn)時，單位監(jiān)護人無論有無過錯，均應承擔責任，而在未成年人有財產(chǎn)時，置未成年人財產(chǎn)之多少、單位有無過錯等情況于不顧，直接免責，顯然不合事理，違背了法律平等原則。從法律的發(fā)展來看，該但書即第一種觀點也失去了其存在的基礎。依《民法通則》第十六條擔任監(jiān)護人的單位有：未成年人的父母所在單位、未成年人所在地的村民委員會、居民委員會或民政部門。依《民法通則》制定時即一九八六年的情形，我國實行嚴格的計劃經(jīng)濟，私法關系公法化，單位局限于國營或集體單位，具有準國家機關的性質，由其充認未成年人的監(jiān)護人，承擔監(jiān)護職責，勉強還可以。但自一九八八年和一九九三年兩次修憲，國家的經(jīng)濟模式已改為市場經(jīng)濟，單位的形式也多樣化，有國有、集體、合資、外資和獨資等多種形式，“單位”這個概念的外延與內(nèi)涵已發(fā)生根本的變化，則統(tǒng)一規(guī)定由未成年人的父母所在單位充當監(jiān)護人顯然不合社會、經(jīng)濟的發(fā)展。其次，由單位監(jiān)護人承擔全部賠償責任，也違背了與第一款的邏輯關系。再次，擔任監(jiān)護人的單位，一般具有國家機關、自治團體的公共性質，體現(xiàn)了其管理公共事務，保障社會秩序的功能。但在監(jiān)護人的資格上面，仍為民事關系，其與一般自然人監(jiān)護人是平等的，也即他們在享有的權利、承擔義務上面應是平等的，無特別區(qū)分的理由。最后，一概令單位監(jiān)護人負全部責任，等同于社會保險制度，對受害人的保護較為有利，但與單位本身的職責相去甚遠，且縱令民政部門對此類損害承擔保險責任，單純就事論事來說，因其本身具有社會救濟的職責，也難謂欠妥，但就社會整體而言，如一國之國力尚未達到可對全部損害進行保險的程度，則民政部門區(qū)別于因未成年人的行為受到損害與其他原因所致?lián)p害，而優(yōu)先對前者作出社會保險，應有一個憲法上的價值衡量和正當理由，方可為此，否則，將違背憲法上的人人平等的原則。顯然，我們并沒有看到這么一個正當理由。四 結 語綜上所述，本文對規(guī)范未成年人侵權責任的思路為：，由其監(jiān)護人承擔賠償責任。限制民事行為能力的未成年人不法造成他人損害的，以行為時有識別能力為限，與其監(jiān)護人負連帶賠償責任。未成年人無識別能力的，由其監(jiān)護人負賠償責任。，仍不免發(fā)生損害的，監(jiān)護人不承擔前項所規(guī)定的責任。，法院可因其申請，根據(jù)未成年人、監(jiān)護人和受害者的經(jīng)濟狀況、加害行為的種類和方法、未成年人識別能力的欠缺程度、受害人過失的有無及輕重和受害人是否已得有保險金等情況，判令未成年人或其監(jiān)護人為全部或部分損害賠償。IV. 監(jiān)護人依第一、三項為損害賠償后，對為侵權行為的未成年人有求償權。V. 因合同而負有監(jiān)督未成年人義務的人，與監(jiān)護人負同樣的賠償責任，但其賠償責任范圍應受合同可預見性規(guī)則的限制，且受害人不得依第三項請求其負賠償責任。①王澤鑒 《民法學說與判例研究》第三冊 第147頁中國政法大學出版社1998年版②史尚寬 《債法總論》第114頁 中國政法大學出版社2000年版王澤鑒 《侵權行為法》第277頁 中國政法大學出版社2001年版③梅仲協(xié) 《民法要義》第191192頁 中國政法大學出版社1998年版④梁慧星 《民法解釋學》第266279頁 中國政法大學出版社2000年版⑤王澤鑒 《民法學說與判例研究》第三冊 第157頁 中國政法大學出版社1998年版⑥王利明 《民法 侵權行為法》第506頁 中國人民大學出版社1993年版第 15 頁 共 15 頁