【正文】 為業(yè)主向承包商提供的，保證業(yè)主支付工程款的擔(dān)保。業(yè)主在簽訂工程建設(shè)合同的同時，應(yīng)當(dāng)向承包商提交業(yè)主工程款支付擔(dān)保。未提交業(yè)主工程款支付擔(dān)保的建設(shè)工程，視作建設(shè)資金未落實”第13條規(guī)定：“業(yè)主工程款支付擔(dān)保的有效期應(yīng)當(dāng)在合同中約定。合同約定的有效期截止時間為業(yè)主根據(jù)合同的約定完成了除工程質(zhì)量保修金以外的全部工程結(jié)算款項支付之日起30天至180天?！钡?6條規(guī)定：“業(yè)主工程款支付擔(dān)保與工程建設(shè)合同應(yīng)當(dāng)由業(yè)主一并送建設(shè)行政主管部門備案。在第三章中規(guī)定了“承包商付款擔(dān)?！?。其中，第13條規(guī)定：“承包商付款擔(dān)保，是指擔(dān)保人為承包商向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人提供的，保證承包商履行工程建設(shè)合同的約定向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人支付各項費用和價款，以及工資等款項的擔(dān)保。” 2006年12月，建設(shè)部印發(fā)了《關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保度的意見》的通知。其中，在第2條工作目標(biāo)中指出：“2007年6月份前，省會城市和計劃單列市在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行試點；2008年年底前，全國地級以上城市在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程擔(dān)保制度試點，有條件的地方可根據(jù)本地實際擴大推行范圍；到2010年，工程擔(dān)保制度應(yīng)具備較為完善的法律法規(guī)體系、信用管理體系、風(fēng)險控制體系和行業(yè)自律機制。”在《中華人民共和國建筑法(修訂征求意見稿)》中，第12條建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證中規(guī)定：“財政性投資建設(shè)工程具有財政部門出具的投資和撥款計劃證明；房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)工程具有擔(dān)保機構(gòu)或其他企業(yè)出具的工程款支付擔(dān)保；其他投資建設(shè)工程具有投資人的出資證明或銀行出具的符合國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定的資金額度到位證明”。第47條中規(guī)定：“全部或者部分使用國有資金或者國家融資的建設(shè)工程、房地產(chǎn)開發(fā)工程的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)向承包單位提供工程款支付擔(dān)保，承包單位應(yīng)當(dāng)同時提供履約擔(dān)保。總承包單位應(yīng)當(dāng)向分承包單位提供工程款支付擔(dān)保。上面第12條的第七款規(guī)定了不管是財政性投資建設(shè)工程、房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)工程還是其他投資建設(shè)工程都應(yīng)該提供強制性擔(dān)保，這無疑對現(xiàn)在還處于買方市場的承包方來說，是一件好事。試想若是在完全合同自愿的情況下，恐怕沒有一家發(fā)包方會選擇需要提供擔(dān)保的承包方來承包工程?！吨腥A人民共和國建筑法(修訂征求意見稿)》在這一點的修改，使推行工程擔(dān)保較之以往的規(guī)定更有利于防治工程款拖欠這一頑疾。從2004年8月，建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的規(guī)定》、2005年5月發(fā)布了《工程擔(dān)保合同示范文本》到2006年12月，建設(shè)部印發(fā)了《關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見》的通知，再到《中華人民共和國建筑法(修訂征求意見稿)》中提出的完善建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的相關(guān)法條，可以看出，幾年的時間，工程擔(dān)保制度在理論上得到了很好的完善與發(fā)展。同時，建設(shè)工程擔(dān)保保證制度在實踐中，也取得了一些成效。如：于1998年7月成立的長安保證公司，在其先后承保的總投資接近40多億的國家大劇院、總投資200億元的廣州白云國際機場遷建、總投資530多億元的北京中關(guān)村科技園區(qū)開發(fā)建設(shè)等一批國家重點工程中，單項工程優(yōu)良率、完工率、工程款支付率均達(dá)到100%。正如《關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見》所說“引入工程擔(dān)保機制，增加合同履行的責(zé)任主體，根據(jù)企業(yè)實力和信譽的不同實行有差別的擔(dān)保，用市場手段加大違約失信的成本和懲罰力度，使工程建設(shè)各方主體行為更加規(guī)范透明，有利于轉(zhuǎn)變建筑市場監(jiān)督方式，有利于促進(jìn)建筑市場優(yōu)勝劣汰，有利于推動建設(shè)領(lǐng)域治理商業(yè)賄賂工作?！?二)確立建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的模式目前，世界各國的建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的模式都不完全相同。主要有以下幾種：1）日本的同業(yè)模式。即業(yè)主與中標(biāo)的承包商簽訂工程合同時，由一個具有同等資質(zhì)或更高資質(zhì)的承包商作為保證人來提供信用擔(dān)保。若中標(biāo)人不能履行合同，則由保證人代為履行。替補承包商一般是由參與同一項目投標(biāo)但未中標(biāo)的承包商擔(dān)任，在日本被稱為“共事完工保證人”。2)美國的高額有條件保函模式。高保額主要是指履約保函和付款保函的擔(dān)保額度都為主和同金額的100%：有條件主要是指受益人就履約保函要求索賠時，必須出具相關(guān)證明材料來證明承包商已經(jīng)違約，如果是受益人不履行合約，則擔(dān)保人的責(zé)任可以免除。3)英國的信托基金模式。信用基金模式是指，業(yè)主在合同生效一周后，向受托人支付一筆相當(dāng)于原值的款項，或者提供由銀行及其他金融機構(gòu)出具的相當(dāng)于原值的即付保證書，以此建立信托基金。信托基金的原值是合同生效日合同價款總額的1．5倍，然后除以合同生效日至合同完成日之間的月份數(shù)。業(yè)主具有使其在信托基金中的資金維持原值的義務(wù)。由上所述，世界范圍內(nèi)的建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的模式并不統(tǒng)一，各國根據(jù)國情選擇了適合自己的建設(shè)工程保證擔(dān)保制度。筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個方面來分析。首先，由于我國目前的金融市場監(jiān)管的力度和融資的能力都沒有完善。因此，很容易對金融市場依賴最強的英國的信托基金模式加以排除。其次，在風(fēng)險很高且專業(yè)性極強的工程保證擔(dān)保行業(yè)內(nèi)，日本建筑業(yè)與其說是借助這種成本低、程序簡的同業(yè)模式取得成功，倒不如說是憑借發(fā)包方、總承包方以及分包方長期以來形成的信用產(chǎn)生的作用。大量拖欠的工程款影響了我國建筑市場的信用，在信用缺失的情況下，加上目前我國的承包方不具備專業(yè)的擔(dān)保知識，使日本同業(yè)模式的工程保證擔(dān)保制度在我國同樣無法實行。而對美國的高額有條件保函模式，形式上雖然是通過有效的督促承包方履約來實現(xiàn)發(fā)包方的權(quán)益。但是，筆者認(rèn)為，一方面，在這種高效、經(jīng)濟的擔(dān)保模式下，擔(dān)保公司會對承包方進(jìn)行極為嚴(yán)格的資格審查，通過資格審查，使信用好的承包方在“供求失衡”的市場中獲得較多的機會。同時，通過這種極為嚴(yán)格的資格審查，對承包方而言，其自身的管理水平和綜合能力會不斷提高，由此促進(jìn)整個建筑業(yè)承包方總體素質(zhì)的提高。當(dāng)再次面對發(fā)包方拖欠工程款的時候，隨著承包方自身素質(zhì)的提高，維權(quán)意識將會有所提高。另一方面，該模式下的擔(dān)保方式一般包括“付款擔(dān)保”，此種擔(dān)保也保證了承包方向分包商、材料供應(yīng)商、建設(shè)工人及時支付各項費用、價款以及工資。綜上，筆者建議，關(guān)于我國建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的模式可以更多的借鑒美國的“高額有條件保函模式”。 (三)擴大工程款支付保證擔(dān)保的主體在我國工程款支付保證擔(dān)保制度逐步完善的基礎(chǔ)上，在擔(dān)保的主體上還略顯單一。目前，我國的擔(dān)保主體主要還是銀行。但銀行畢竟不是專業(yè)的擔(dān)保機構(gòu)，在遇到較為專業(yè)的問題時，也不能輕松應(yīng)對。因此，推行工程擔(dān)保最好的辦法是大力發(fā)展具有相應(yīng)的工程專業(yè)技術(shù)和擔(dān)保能力的專業(yè)擔(dān)保公司。對于建立的擔(dān)保公司，除需符合《公司法》中一般公司成立的基本要求外，還應(yīng)該對其從業(yè)范圍，從業(yè)人員的資格有較為嚴(yán)格的要求，使其能夠適應(yīng)建筑業(yè)特有的環(huán)境。在對擔(dān)保公司的管理方面，應(yīng)加大對其的監(jiān)管力度，特別是社會對其的監(jiān)管。應(yīng)當(dāng)把擔(dān)保人的信息、經(jīng)營狀況、信用記錄向社會公開，在對擔(dān)保公司進(jìn)行社會監(jiān)督的同時也便于投保人的選擇。其中，對專業(yè)擔(dān)保公司實行信用備案和監(jiān)管的時候，筆者認(rèn)為，可以參考《建筑市場誠信行為信息管理辦法》第14條中的規(guī)定：“各級建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照管理權(quán)限和屬地管理原則建立建筑市場各方主體的信用檔案，將信用記錄信息與建筑市場監(jiān)管綜合信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫相結(jié)合，實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享和管理聯(lián)動?！眮碇贫ū拘袠I(yè)的規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)該建立完善的中介代理服務(wù)機構(gòu)。此項措施主要是解決由于發(fā)包人和承包人相關(guān)專業(yè)的欠缺，不能使工程擔(dān)保最大限度發(fā)揮其相應(yīng)的作用而設(shè)定的。中介代理機構(gòu)應(yīng)起到“橋梁”的作用。中介代理機構(gòu)起到受業(yè)主或承包商委托，與擔(dān)保人洽談合同并代辦有關(guān)事宜的作用，或者為擔(dān)保人承擔(dān)工程風(fēng)險管理技術(shù)的研發(fā)、開展培訓(xùn)和工程風(fēng)險咨詢，包括風(fēng)險識別、評價、處理、制定風(fēng)險管理方案和指導(dǎo)執(zhí)行等工作。(四)強制推行承包商付款保證擔(dān)保制度實行承包商付款擔(dān)保制度是在工程存在分包的情況下，為防治承包方拖欠分包方的工程款而設(shè)定的。如前所述，我國在《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的規(guī)定》中，第三章規(guī)定的“承包商付款擔(dān)?！?。其中，第13條規(guī)定：“承包商付款擔(dān)保，是指擔(dān)保人為承包商向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人提供的，保證承包商履行工程建設(shè)合同的約定向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人支付各項費用和價款，以及工資等款項的擔(dān)保?！痹凇皹I(yè)主工程款支付擔(dān)?！敝?，建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的規(guī)定》已經(jīng)規(guī)定了強制性的建設(shè)單位付款擔(dān)保制度，但這只解決了工程款拖欠的一部分。實踐中，還存在著大量承包商拖欠分包商的工程款，如建設(shè)單位相對于承包商具有優(yōu)勢地位一樣，分包商為了分包到工程同樣不敢得罪承包商，當(dāng)然更不敢去要求承包商為其提供擔(dān)保。即使有要求承包商為其提供的可能，在非強制性的情況下，承包商在同等條件下更愿意去選擇不要求讓其提供擔(dān)保的分包商。這樣，承包商的付款擔(dān)保制度的制定與否便沒有多大的意義。綜上所述，筆者建議，承包商的付款擔(dān)保制度有必要參照建設(shè)單位工程款支付擔(dān)保中強制擔(dān)保的方式，使分包商、材料供應(yīng)商、建設(shè)工人所得的價款和各種費用得到真正的保障。從而，對工程款的拖欠現(xiàn)象起到有效的防治作用。解決工程款拖欠的問題，在以法律為視角的防治對策上，主要包括立法和執(zhí)行兩個方面。本部分是在上述完善相關(guān)立法之后，針對執(zhí)行過程中的遇到的問題展開論述的。(一)限制被執(zhí)行人的高消費針對發(fā)包方拖欠工程款案件普遍存在的“執(zhí)行難”的問題，筆者認(rèn)為，執(zhí)行法院可以借助當(dāng)?shù)匦侣劽襟w發(fā)布拖欠工程款案件中發(fā)包方名單，限制名單中的人在當(dāng)前及日后一段時間內(nèi)進(jìn)行高消費。具體來說，限制的范圍可從以下幾個方面進(jìn)行考慮：1)在一定時間內(nèi)，限制發(fā)包方的主要負(fù)責(zé)人乘坐飛機、動車等消費較高的交通工具。2)在一定時間內(nèi)，限制發(fā)包方的主要負(fù)責(zé)人出入高檔飯店、星級賓館以及在其他高檔休閑娛樂領(lǐng)域的活動。3)在一定時間內(nèi)，限制發(fā)包方的主要負(fù)責(zé)人及其近親屬的境內(nèi)外旅游；限制發(fā)包方的主要負(fù)責(zé)人在境內(nèi)外參觀、學(xué)習(xí)等活動。4)在一定時間內(nèi)，限制發(fā)包方的主要負(fù)責(zé)人及其近親屬銷售、轉(zhuǎn)讓房屋及有價證券等活動。5)在一定時間內(nèi)，限制發(fā)包方主要負(fù)責(zé)人的子女就讀貴族學(xué)校、出國留學(xué)。通過實行以上措施，使那些欠債不還卻要揮霍的被執(zhí)行人受到道德譴責(zé)和輿論譴責(zé)，增加其違法行為的信用成本，以督促他們履行生效的法律文書、清償債務(wù)。 (二)增強協(xié)助執(zhí)行的法律義務(wù)一個建筑工程從審批立項到竣工交付使用需要與工商局、房產(chǎn)局、土地局、建委等多個部門打交道。這些部門對建設(shè)過程中的某一環(huán)節(jié)會有所了解。因此，相關(guān)單位有承擔(dān)法律協(xié)助的義務(wù)。除在其確能舉證與要協(xié)助的執(zhí)行無關(guān)的情況之外，不能免除其協(xié)助執(zhí)行的法律義務(wù)[10]。對那些拒絕協(xié)助的單位應(yīng)加大處罰的力度，以此來保證協(xié)助執(zhí)行的順利進(jìn)行。(三)增強審判并重的意識審判和執(zhí)行是一個完整的司法整體，審判的最終目的是為了保障權(quán)利人利益的實現(xiàn)。在審判過程中，一方面，應(yīng)當(dāng)兼顧以后執(zhí)行順利與否的考慮，注意審判結(jié)果的可行性，而不單純是為了審判而審判；另一方面，審判人員要注意文書的言語表達(dá)，使法律文書的內(nèi)容更具說服力。大量的實踐已經(jīng)證明，審判的質(zhì)量，影響著執(zhí)行的結(jié)果。因此，增強審判并重的意識有助于解決“執(zhí)行難”的問題。除了進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)、規(guī)范市場秩序外。如何對合同加以有效的管理，如何應(yīng)用《合同法》中賦予承包方的權(quán)利，對預(yù)防工程款拖欠的發(fā)生也是有著極為重要的意義。承包方自身要注意建筑工程施工合同在各個關(guān)鍵點的管理。首先，在簽訂合同前，應(yīng)審查發(fā)包方的相關(guān)文件。如土地使用權(quán)證明文件、建設(shè)工程許可證等。調(diào)查發(fā)包方的履約能力分析在建設(shè)工程中發(fā)包方應(yīng)有的支付能力，對發(fā)包方進(jìn)行更為詳細(xì)更為專業(yè)的建設(shè)工程風(fēng)險評估[16]。其次，在簽訂合同時，對容易產(chǎn)生糾紛的地方應(yīng)該繼續(xù)細(xì)化，避免模糊不清的條款出現(xiàn)，重視規(guī)范合同用語。最后，在合同的履行過程中，應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)合同來辦事，對在此過程中的產(chǎn)生的相關(guān)證據(jù)材料，注意收集和保管。特別要注意保存兩個極易產(chǎn)生工程款糾紛的單據(jù)，即：工程驗收簽證和工程結(jié)算單。此外，在建立和健全企業(yè)管理制度上，筆者認(rèn)為，還可以借鑒以下制度。如：1)合同交底制度。即在合同訂立后，合同管理人應(yīng)該把有關(guān)合同中的事項及時、全面的告訴各個負(fù)責(zé)人，使其在合同履行的過程中能夠?qū)贤瑑?nèi)容有全面的了解，并可以明確承擔(dān)各自相應(yīng)的法律責(zé)任。2)每日報送制度。即上述各個職能部門的負(fù)責(zé)人，將每天工作中的情況報送到合同管理處。從而使合同管理處能夠全面及時掌握合同履行過程中已經(jīng)遇到和將來可能遇到的問題，以便及時找到有效的解決辦法。在上述已有法律法規(guī)不斷完善的前提下，在法院執(zhí)行措施不斷改進(jìn)的前提下，政府及其相關(guān)部門對建筑市場監(jiān)管是否有力、監(jiān)管是否到位、執(zhí)法是否嚴(yán)格等這一系列因素都關(guān)系到能否有效的避免工程款拖欠的發(fā)生。這些年來伴隨著改革開發(fā)的深入，在管理體制發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，由單一的計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向了更為靈活的市場經(jīng)濟。但是，在如何對建筑市場進(jìn)行有效監(jiān)管方面，依舊存在著一些問題。目前，政府及其相關(guān)部門對建筑市場監(jiān)管力度不夠表現(xiàn)在對發(fā)包方和承包方相關(guān)的資質(zhì)證明審查不夠嚴(yán)格。有時候，甚至是“睜一只眼，閉一只眼”。另外，政府及其相關(guān)部門缺乏主動監(jiān)管的意識，往往是在問題已經(jīng)出來的情況下，才開始想對策。政府及相關(guān)部門對建筑市場缺乏有效的監(jiān)管，這在一定程度上助長了“拖欠有理，拖欠有利”之風(fēng)在建筑市場的盛行[17]。筆者認(rèn)為，政府及其相關(guān)部門的監(jiān)管首先要嚴(yán)格遵循以下原則：1)依法高效管。這是在法治社會下對政府及其相關(guān)部門監(jiān)管活動的一個最基本也是最重要的要求。2)監(jiān)管過程的獨立、監(jiān)管結(jié)果的公正。正如司法獨立是保證司法公正的重要前提。政府及其部門在監(jiān)管過程中的相對獨立也是保證監(jiān)管結(jié)果的公平公正的前提。其中，對于監(jiān)管的公正還可以從以下兩方面來完善：一方面，要建立完善的行政程序制度和外部監(jiān)督機制；另一方面，要最大限度地強制行政機構(gòu)公開其內(nèi)部信息：再次必須加大行政違法行為的法律責(zé)任。在以上原則的指導(dǎo)下，筆者認(rèn)為，政府及相關(guān)部門對建筑市場的監(jiān)管還應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行市場準(zhǔn)入與清出制度。具體來說，嚴(yán)格審查房地產(chǎn)企業(yè)的資質(zhì)及過去的誠信記錄、審查建設(shè)項目資金的來源、對已經(jīng)投入的資金的落實情況進(jìn)行動態(tài)的跟蹤監(jiān)管，避免資金不足或者是已拖欠建筑企業(yè)工程款的房地產(chǎn)企業(yè)再次進(jìn)入建筑市場。在工程竣工結(jié)算時，發(fā)包單位必須提供承包單位提供的已經(jīng)付清工程款的證明或者簽訂具有強制執(zhí)行效力