【正文】 應(yīng)當(dāng)支付的所有款項(xiàng)。因業(yè)主違約，承包商擁有相應(yīng)工程的留置權(quán)是法律所允許的。還包括要求業(yè)主提供的業(yè)主支付保證。(王建東．建設(shè)工程合同法律制度研究[M]．中國法制出版社)。建議如下：?jiǎn)?dòng)政府決策機(jī)制的改革；推進(jìn)政府財(cái)政制度的改革；嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程的資本金制度；實(shí)行重大建設(shè)工程的陽光制度；強(qiáng)化政府信用體系的建設(shè)；強(qiáng)化行政執(zhí)法；啟動(dòng)并規(guī)范公共設(shè)施工程投資主體的改革；加快建筑、開發(fā)、市政企業(yè)的改制進(jìn)程；強(qiáng)化司法審判職能。(李竣．建筑法概論[M]．中國建筑工業(yè)出版社)。工程分包和層層轉(zhuǎn)包現(xiàn)象嚴(yán)重,并出現(xiàn)了重大的質(zhì)量事故。其主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是社會(huì)注意市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還不夠健全，法制還不夠完善。導(dǎo)致拖欠工程款的根本原因之一是建筑市場(chǎng)誠信缺失，而業(yè)主的行為不規(guī)范，使建設(shè)工程從一開始就埋下了誠信隱患，后面的種種失信行為就會(huì)連鎖發(fā)生。 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀多年來，巨額工程拖欠款已成為制約中國建筑企業(yè)發(fā)展的最大難題，導(dǎo)致建筑施工企業(yè)的發(fā)展步履維艱。但是我國建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題卻已經(jīng)成為阻礙我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，擾亂建筑市場(chǎng)，損害廣大人民群眾根本利益，威脅社會(huì)安定團(tuán)結(jié)的重大問題。重點(diǎn)研究如何建立有針對(duì)性、可操作性強(qiáng)的欠薪問題的解決機(jī)制。論文首先對(duì)我國建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的現(xiàn)狀、危害以及解決工程款拖欠問題的研究現(xiàn)狀進(jìn)行了深入的社會(huì)調(diào)研和分析，并考察了國外預(yù)防工程款拖欠的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)；其次對(duì)拖欠工程款問題發(fā)生的主客觀原因和農(nóng)民工工資被拖欠的原因進(jìn)行了分析，在此基礎(chǔ)上，從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)和博弈論的角度出發(fā)，對(duì)拖欠工程款的相關(guān)問題進(jìn)行了分析，為拖欠工程款問題的成因和解決辦法提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)；最后從政府監(jiān)管、建筑市場(chǎng)準(zhǔn)入、建設(shè)領(lǐng)域相關(guān)法制建設(shè)、建設(shè)領(lǐng)域信用管理、工程擔(dān)保與保險(xiǎn)制度、企業(yè)管理、清收拖欠款措施等幾個(gè)方面提出解決拖欠工程款問題的整體方案，其中還從利用銀行信用、政府結(jié)算、債權(quán)貼現(xiàn)幾方面提出了解決拖欠工程款問題的其他舉措。不僅嚴(yán)重影響了工程建設(shè)的順利實(shí)施，破壞了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，惡化了社會(huì)信用環(huán)境，影響了社會(huì)的穩(wěn)定，已成為社會(huì)的一大公害，到了非整治不可的程度。這一難題能否得到妥善解決，關(guān)系到進(jìn)入中國建筑施工企業(yè)能否在國內(nèi)外立穩(wěn)腳跟,能否繼續(xù)促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保持社會(huì)穩(wěn)定(李義．建設(shè)工程合同的工程款結(jié)算糾紛及對(duì)策[J]．建筑與工程)。二是人們法制觀念淡薄，企業(yè)缺乏商業(yè)信用，即使有了相應(yīng)的法律、法規(guī)和明確的政策，也不認(rèn)真執(zhí)行。因此,國家及各級(jí)地方政府應(yīng)加強(qiáng)對(duì)建筑市場(chǎng)及建筑隊(duì)伍的清理整頓,尤其是那些經(jīng)營管理水平差,質(zhì)量低劣的施工隊(duì)伍,應(yīng)堅(jiān)決予以清理。施工單位要加強(qiáng)信用風(fēng)險(xiǎn)管理。(李義．建設(shè)工程合同的工程款結(jié)算糾紛及對(duì)策[J]．建筑與工程)。在發(fā)達(dá)國家，市經(jīng)濟(jì)的相關(guān)制度已經(jīng)基本完備，各個(gè)領(lǐng)域一切有風(fēng)險(xiǎn)的行為的預(yù)防主要依靠較為完善的社會(huì)信用和保障體系來預(yù)防，如果發(fā)生有相關(guān)法律法規(guī)給予受損人保護(hù)。業(yè)主支付保證是指業(yè)主通過保證人為其提供擔(dān)保，保證業(yè)主將按照合同規(guī)定的支付條件，如期將工程款支付給承包商。而我國《擔(dān)保法》規(guī)定，留置只能成立于債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，工程留置必須尋求法律的支持。否則承包商有權(quán)將屬于業(yè)主的工程或機(jī)械設(shè)備折價(jià)、拍賣或變賣，并從中優(yōu)先受償。特別是從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題進(jìn)行了分析，提出了經(jīng)濟(jì)學(xué)層面的解決辦法并落實(shí)到實(shí)際當(dāng)中；最后針對(duì)某些關(guān)鍵問題：如何完善相關(guān)法律制度，如何建立相應(yīng)的數(shù)學(xué)模型進(jìn)行建設(shè)領(lǐng)域信用管理，如何通過工程擔(dān)保與保險(xiǎn)制度防范拖欠工程款的風(fēng)險(xiǎn)等提出了具體的改進(jìn)措施和實(shí)施辦法。 工程款拖欠的法律界定根據(jù)建設(shè)部等有關(guān)部門研究制定的《建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，工程款拖欠是指：已經(jīng)竣工的工程和因變更承包人或其他原因?qū)е率┕o法進(jìn)行，且包人停止施工3個(gè)月以上的未竣工工程，發(fā)包人(業(yè)主)按照合同約定應(yīng)當(dāng)向承包人支付而未支付的工程進(jìn)度款。承包人已經(jīng)按合同定向發(fā)包人提供竣工報(bào)告及完整的竣工資料42天后，發(fā)包人尚未組織驗(yàn)收，已經(jīng)投入使用的，在合同約定的付款日期后尚未按合同約定支付的工程欠款合同未作約定的，經(jīng)承發(fā)包雙方共同指定或有關(guān)主管部門指定的工程造價(jià)咨詢單位審核認(rèn)定的工程欠款)；尚未投入使用的，要經(jīng)承發(fā)包雙方共同指定或有關(guān)主管部門指定的質(zhì)量檢測(cè)部門驗(yàn)收合格后按上述辦法認(rèn)定的工程欠款。承包單位則涵蓋工程勘察、設(shè)計(jì)單位和施工單位。2004年3月5日，在十屆全國人大第二次會(huì)議上，溫家寶總理在《政府工作報(bào)告》中莊重承諾：“當(dāng)前要抓緊解決克扣和拖欠農(nóng)民工工資問題。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)?！薄督ㄖā分械南嚓P(guān)規(guī)定《建筑法》第15條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計(jì)算。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。改革開放30年的今天，我國基本建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)大幅度增加，進(jìn)入了快速增長(zhǎng)期?？梢姮F(xiàn)場(chǎng)的安全、工程的質(zhì)量，一直以來都處在建筑生產(chǎn)最重要的位置。只有有效的根除了工程款拖欠這一頑疾，才能真正落實(shí)“百年大計(jì)，質(zhì)量第一”這八個(gè)大字。目前，一方面是承包方被大量的拖欠工程款，另一方面承包方又拖欠分包企業(yè)的工程款、材料設(shè)備的購貨款、農(nóng)民工資和國家貸款、銀行貸款。而法律法規(guī)在現(xiàn)實(shí)生活中執(zhí)行的好壞在一定程度上又影響著人們的法律意識(shí)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。而只有兩個(gè)條文中涉及到有關(guān)發(fā)包方的責(zé)任，即：建設(shè)單位違法要求降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等行為的責(zé)任和發(fā)包方違法發(fā)包及超越等級(jí)承攬業(yè)務(wù)等行為的責(zé)任。工程款拖欠的案件難免也受“執(zhí)行難力問題的影響。“執(zhí)行難”涉及到政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面因素的影響。很少對(duì)業(yè)主的履約能力、過去的誠信記錄進(jìn)行過問，這也為日后的拖欠現(xiàn)象埋下了隱患。因此，建設(shè)工程監(jiān)理的主要工作內(nèi)容可以歸納為“三控、一管、一協(xié)調(diào)”。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不易折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程拍賣。(一)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)首先，先來解讀一下建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)問題?！钡盅簷?quán)所具有如：不可分性、從屬性、物上代位性且以不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有等這些特點(diǎn)也正是建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)所具有的。實(shí)踐中，優(yōu)先權(quán)的設(shè)定通常是為解決利益沖突而做出的一種權(quán)利平衡。筆者認(rèn)為，該條主要是從法律角度保護(hù)承包方和相關(guān)勞動(dòng)者的最基本的權(quán)利。因此，其他債權(quán)人的利益可能正因?yàn)楫?dāng)初的“無知”而遭受到重大的損失。其中，在《最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條中對(duì)“有關(guān)墊資款及其利息的給付一進(jìn)行了明確。此種情形，實(shí)際上發(fā)包人與建筑企業(yè)之間形成了一種借貸的法律關(guān)系。一般認(rèn)為有兩種觀點(diǎn)：一是無效說。特殊情況下，在發(fā)包人提供了其他形式可靠擔(dān)保的條件下，可以規(guī)定承包人有權(quán)放棄優(yōu)先受償權(quán)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。上面所述有一定道理。其次，對(duì)國家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物，尤其是對(duì)地方各級(jí)政府所建的辦公房屋的“不易折價(jià)、拍賣”應(yīng)該有嚴(yán)格的條件限制。原來他們因討不到工錢，只好采取賣器官這種“特殊手段”討薪。而單純的罰款數(shù)額，相對(duì)于發(fā)包方拖欠的巨額的工程款來說卻只是“冰山一角”。3）對(duì)發(fā)包方所拖欠的工程款，根據(jù)其在拖欠數(shù)額和拖欠時(shí)間上的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)超過“紅色預(yù)警線”一次的或者累計(jì)超過三次以上“黃色預(yù)警線”的，除對(duì)發(fā)包方處以一定數(shù)額的罰款外，應(yīng)該直接吊銷發(fā)包方的資質(zhì)證書，并規(guī)定其在五年內(nèi)不得再次進(jìn)入建筑市場(chǎng)，從事任何與建筑業(yè)相關(guān)的活動(dòng)。”第16條規(guī)定：“業(yè)主工程款支付擔(dān)保與工程建設(shè)合同應(yīng)當(dāng)由業(yè)主一并送建設(shè)行政主管部門備案。上面第12條的第七款規(guī)定了不管是財(cái)政性投資建設(shè)工程、房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)工程還是其他投資建設(shè)工程都應(yīng)該提供強(qiáng)制性擔(dān)保，這無疑對(duì)現(xiàn)在還處于買方市場(chǎng)的承包方來說，是一件好事。主要有以下幾種：1）日本的同業(yè)模式。信托基金的原值是合同生效日合同價(jià)款總額的1．5倍，然后除以合同生效日至合同完成日之間的月份數(shù)。而對(duì)美國的高額有條件保函模式，形式上雖然是通過有效的督促承包方履約來實(shí)現(xiàn)發(fā)包方的權(quán)益。但銀行畢竟不是專業(yè)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，在遇到較為專業(yè)的問題時(shí)，也不能輕松應(yīng)對(duì)。此項(xiàng)措施主要是解決由于發(fā)包人和承包人相關(guān)專業(yè)的欠缺，不能使工程擔(dān)保最大限度發(fā)揮其相應(yīng)的作用而設(shè)定的。即使有要求承包商為其提供的可能，在非強(qiáng)制性的情況下，承包商在同等條件下更愿意去選擇不要求讓其提供擔(dān)保的分包商。2)在一定時(shí)間內(nèi)，限制發(fā)包方的主要負(fù)責(zé)人出入高檔飯店、星級(jí)賓館以及在其他高檔休閑娛樂領(lǐng)域的活動(dòng)。除在其確能舉證與要協(xié)助的執(zhí)行無關(guān)的情況之外，不能免除其協(xié)助執(zhí)行的法律義務(wù)[10]。承包方自身要注意建筑工程施工合同在各個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)的管理。如：1)合同交底制度。目前，政府及其相關(guān)部門對(duì)建筑市場(chǎng)監(jiān)管力度不夠表現(xiàn)在對(duì)發(fā)包方和承包方相關(guān)的資質(zhì)證明審查不夠嚴(yán)格。政府及其部門在監(jiān)管過程中的相對(duì)獨(dú)立也是保證監(jiān)管結(jié)果的公平公正的前提。在以上原則的指導(dǎo)下，筆者認(rèn)為，政府及相關(guān)部門對(duì)建筑市場(chǎng)的監(jiān)管還應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入與清出制度。另外，政府及其相關(guān)部門缺乏主動(dòng)監(jiān)管的意識(shí)，往往是在問題已經(jīng)出來的情況下，才開始想對(duì)策。2)每日?qǐng)?bào)送制度。如土地使用權(quán)證明文件、建設(shè)工程許可證等。(三)增強(qiáng)審判并重的意識(shí)審判和執(zhí)行是一個(gè)完整的司法整體，審判的最終目的是為了保障權(quán)利人利益的實(shí)現(xiàn)。4)在一定時(shí)間內(nèi)，限制發(fā)包方的主要負(fù)責(zé)人及其近親屬銷售、轉(zhuǎn)讓房屋及有價(jià)證券等活動(dòng)。綜上所述，筆者建議，承包商的付款擔(dān)保制度有必要參照建設(shè)單位工程款支付擔(dān)保中強(qiáng)制擔(dān)保的方式，使分包商、材料供應(yīng)商、建設(shè)工人所得的價(jià)款和各種費(fèi)用得到真正的保障。中介代理機(jī)構(gòu)起到受業(yè)主或承包商委托，與擔(dān)保人洽談合同并代辦有關(guān)事宜的作用，或者為擔(dān)保人承擔(dān)工程風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)的研發(fā)、開展培訓(xùn)和工程風(fēng)險(xiǎn)咨詢，包括風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、評(píng)價(jià)、處理、制定風(fēng)險(xiǎn)管理方案和指導(dǎo)執(zhí)行等工作。對(duì)于建立的擔(dān)保公司，除需符合《公司法》中一般公司成立的基本要求外，還應(yīng)該對(duì)其從業(yè)范圍，從業(yè)人員的資格有較為嚴(yán)格的要求，使其能夠適應(yīng)建筑業(yè)特有的環(huán)境。同時(shí)，通過這種極為嚴(yán)格的資格審查，對(duì)承包方而言，其自身的管理水平和綜合能力會(huì)不斷提高，由此促進(jìn)整個(gè)建筑業(yè)承包方總體素質(zhì)的提高。由上所述，世界范圍內(nèi)的建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的模式并不統(tǒng)一，各國根據(jù)國情選擇了適合自己的建設(shè)工程保證擔(dān)保制度。若中標(biāo)人不能履行合同，則由保證人代為履行。《中華人民共和國建筑法(修訂征求意見稿)》在這一點(diǎn)的修改，使推行工程擔(dān)保較之以往的規(guī)定更有利于防治工程款拖欠這一頑疾。其中，第13條規(guī)定：“承包商付款擔(dān)保，是指擔(dān)保人為承包商向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人提供的，保證承包商履行工程建設(shè)合同的約定向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人支付各項(xiàng)費(fèi)用和價(jià)款，以及工資等款項(xiàng)的擔(dān)保。(一)建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的發(fā)展2004年8月，建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的規(guī)定》。因此，上述這種形式單一，違法成本極低的處罰并不能從根本上解決工程款拖欠的問題。最后，人家的手機(jī)都停了。如果發(fā)生學(xué)校、醫(yī)院機(jī)構(gòu)拖欠工程款的情況，同樣可以允許承包人折價(jià)、拍賣，只需要規(guī)定只能將其折價(jià)、拍賣給具有相應(yīng)資格的其他學(xué)校、醫(yī)院即可。此時(shí)的依據(jù)是《合同法》第73條中的規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。而在建設(shè)工程中存在大量分包的情況，分包人是否屬于“承包人”的范圍，是否適用該法條的規(guī)定？一方面，根據(jù)《建筑法》第29條中規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)過建設(shè)單位認(rèn)可”，“建設(shè)工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。日本的很多建設(shè)項(xiàng)目，銀行的貸款是直接與承包人發(fā)生借貸關(guān)系的，銀行發(fā)貸給承包人，并監(jiān)督承包人將貸款用于工程建設(shè)，而由項(xiàng)目的發(fā)包人與承包人及銀行共同約定，以發(fā)包人的建設(shè)項(xiàng)目抵押作為對(duì)銀行的擔(dān)保。二是有效說。因而，承包人除不能受到優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)之外，還應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。反之，通過借鑒學(xué)習(xí)外國的相關(guān)法律再結(jié)合我國的實(shí)際情況建立建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的登記制度，筆者認(rèn)為有以下幾點(diǎn)理由：1）通過采用登記對(duì)抗主義，承包人所享有的優(yōu)先受償權(quán)公開化、透明化。因此，關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，筆者不作評(píng)價(jià)。有很多學(xué)者認(rèn)為此種觀點(diǎn)較前兩種觀點(diǎn)更具說服力。3）優(yōu)先權(quán)說。該觀點(diǎn)源于1991年由國家工商行政管理局、建設(shè)部聯(lián)合制定的《建設(shè)工程施工合同條例》第28條規(guī)定：“由于甲方(發(fā)包人)違反有關(guān)規(guī)定和約定，經(jīng)辦銀行不能支付工程款，乙方(承包人)可留置部分或全部工程，并予以妥善保護(hù)，由甲方承擔(dān)保護(hù)費(fèi)用?！弊?999年10月1日《合同法》實(shí)施以來，這個(gè)法條就備受人們的關(guān)注。由上面監(jiān)理制度概念內(nèi)容及意義的所述，在承包方與發(fā)包方雙方訂立較為科學(xué)完善的施工合同的前提下，監(jiān)理制度對(duì)有效的落實(shí)投資控制、工期控制、質(zhì)量控制、合同管理和組織協(xié)調(diào)等工作，避免發(fā)包方拖欠工程款都具有一定的防治作用。 (二)承包方缺乏維護(hù)自身權(quán)益的意識(shí)訴訟作為法律賦予每個(gè)公民爭(zhēng)取自己合法權(quán)益的一種法律活動(dòng)，本應(yīng)作為解決有關(guān)糾紛的一種有效手段。 建筑業(yè)自身的問題(一)承包方缺乏對(duì)合同的有效管理在供求失衡的建筑市場(chǎng)，承包方為了爭(zhēng)取能承攬到相對(duì)不多的工程項(xiàng)目，一方面，往往在簽訂合同、落實(shí)資金到位方面給發(fā)包方做出了很多讓步。而在工程款拖欠案件進(jìn)入執(zhí)行階段時(shí)，地方黨政領(lǐng)導(dǎo)常常給法院打招呼，批條子，以權(quán)壓法，違法干預(yù)執(zhí)行工作。于是，發(fā)包方在這種便利的“優(yōu)勢(shì)”下，在巨大的經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)下，開始“貪婪”的拖欠承包方的工程款[11]。然而，仔細(xì)讀來會(huì)發(fā)現(xiàn)本法條依舊有很多地方十分的模糊。(一)相關(guān)法律分布分散，缺乏可操作性目前，我國有關(guān)解決拖欠工程款問題的法條分散在多部法律中。不講信用，不講合同的事情在建筑業(yè)時(shí)常發(fā)生[10]。有效的解決工程款拖欠這一普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象，在一定范圍內(nèi)可以消除腐敗現(xiàn)象滋生蔓延的土壤。同時(shí)，再一次喚起了我們對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量的關(guān)注。12但值得注意的是，在這繁榮現(xiàn)象的背后，并沒有改變建