【正文】 在工程竣工結(jié)算時(shí)，發(fā)包單位必須提供承包單位提供的已經(jīng)付清工程款的證明或者簽訂具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的暫緩還。在以上原則的指導(dǎo)下，筆者認(rèn)為，政府及相關(guān)部門對建筑市場的監(jiān)管還應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行市場準(zhǔn)入與清出制度。政府及其部門在監(jiān)管過程中的相對獨(dú)立也是保證監(jiān)管結(jié)果的公平公正的前提。2)監(jiān)管過程的獨(dú)立、監(jiān)管結(jié)果的公正。筆者認(rèn)為，政府及其相關(guān)部門的監(jiān)管首先要嚴(yán)格遵循以下原則：1)依法高效管。另外，政府及其相關(guān)部門缺乏主動(dòng)監(jiān)管的意識，往往是在問題已經(jīng)出來的情況下，才開始想對策。目前，政府及其相關(guān)部門對建筑市場監(jiān)管力度不夠表現(xiàn)在對發(fā)包方和承包方相關(guān)的資質(zhì)證明審查不夠嚴(yán)格。這些年來伴隨著改革開發(fā)的深入，在管理體制發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，由單一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向了更為靈活的市場經(jīng)濟(jì)。從而使合同管理處能夠全面及時(shí)掌握合同履行過程中已經(jīng)遇到和將來可能遇到的問題，以便及時(shí)找到有效的解決辦法。2)每日報(bào)送制度。如：1)合同交底制度。特別要注意保存兩個(gè)極易產(chǎn)生工程款糾紛的單據(jù)，即：工程驗(yàn)收簽證和工程結(jié)算單。其次，在簽訂合同時(shí)，對容易產(chǎn)生糾紛的地方應(yīng)該繼續(xù)細(xì)化，避免模糊不清的條款出現(xiàn)，重視規(guī)范合同用語。如土地使用權(quán)證明文件、建設(shè)工程許可證等。承包方自身要注意建筑工程施工合同在各個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)的管理。除了進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)、規(guī)范市場秩序外。大量的實(shí)踐已經(jīng)證明，審判的質(zhì)量，影響著執(zhí)行的結(jié)果。(三)增強(qiáng)審判并重的意識審判和執(zhí)行是一個(gè)完整的司法整體，審判的最終目的是為了保障權(quán)利人利益的實(shí)現(xiàn)。除在其確能舉證與要協(xié)助的執(zhí)行無關(guān)的情況之外，不能免除其協(xié)助執(zhí)行的法律義務(wù)[10]。這些部門對建設(shè)過程中的某一環(huán)節(jié)會(huì)有所了解。通過實(shí)行以上措施，使那些欠債不還卻要揮霍的被執(zhí)行人受到道德譴責(zé)和輿論譴責(zé)，增加其違法行為的信用成本，以督促他們履行生效的法律文書、清償債務(wù)。4)在一定時(shí)間內(nèi)，限制發(fā)包方的主要負(fù)責(zé)人及其近親屬銷售、轉(zhuǎn)讓房屋及有價(jià)證券等活動(dòng)。2)在一定時(shí)間內(nèi)，限制發(fā)包方的主要負(fù)責(zé)人出入高檔飯店、星級賓館以及在其他高檔休閑娛樂領(lǐng)域的活動(dòng)。(一)限制被執(zhí)行人的高消費(fèi)針對發(fā)包方拖欠工程款案件普遍存在的“執(zhí)行難”的問題，筆者認(rèn)為，執(zhí)行法院可以借助當(dāng)?shù)匦侣劽襟w發(fā)布拖欠工程款案件中發(fā)包方名單，限制名單中的人在當(dāng)前及日后一段時(shí)間內(nèi)進(jìn)行高消費(fèi)。解決工程款拖欠的問題，在以法律為視角的防治對策上，主要包括立法和執(zhí)行兩個(gè)方面。綜上所述，筆者建議，承包商的付款擔(dān)保制度有必要參照建設(shè)單位工程款支付擔(dān)保中強(qiáng)制擔(dān)保的方式，使分包商、材料供應(yīng)商、建設(shè)工人所得的價(jià)款和各種費(fèi)用得到真正的保障。即使有要求承包商為其提供的可能，在非強(qiáng)制性的情況下，承包商在同等條件下更愿意去選擇不要求讓其提供擔(dān)保的分包商?！痹凇皹I(yè)主工程款支付擔(dān)保”中，建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的規(guī)定》已經(jīng)規(guī)定了強(qiáng)制性的建設(shè)單位付款擔(dān)保制度，但這只解決了工程款拖欠的一部分。如前所述，我國在《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的規(guī)定》中，第三章規(guī)定的“承包商付款擔(dān)?！?。中介代理機(jī)構(gòu)起到受業(yè)主或承包商委托，與擔(dān)保人洽談合同并代辦有關(guān)事宜的作用，或者為擔(dān)保人承擔(dān)工程風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)的研發(fā)、開展培訓(xùn)和工程風(fēng)險(xiǎn)咨詢，包括風(fēng)險(xiǎn)識別、評價(jià)、處理、制定風(fēng)險(xiǎn)管理方案和指導(dǎo)執(zhí)行等工作。此項(xiàng)措施主要是解決由于發(fā)包人和承包人相關(guān)專業(yè)的欠缺，不能使工程擔(dān)保最大限度發(fā)揮其相應(yīng)的作用而設(shè)定的?！眮碇贫ū拘袠I(yè)的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)把擔(dān)保人的信息、經(jīng)營狀況、信用記錄向社會(huì)公開，在對擔(dān)保公司進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督的同時(shí)也便于投保人的選擇。對于建立的擔(dān)保公司，除需符合《公司法》中一般公司成立的基本要求外，還應(yīng)該對其從業(yè)范圍，從業(yè)人員的資格有較為嚴(yán)格的要求，使其能夠適應(yīng)建筑業(yè)特有的環(huán)境。但銀行畢竟不是專業(yè)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，在遇到較為專業(yè)的問題時(shí)，也不能輕松應(yīng)對。 (三)擴(kuò)大工程款支付保證擔(dān)保的主體在我國工程款支付保證擔(dān)保制度逐步完善的基礎(chǔ)上，在擔(dān)保的主體上還略顯單一。另一方面，該模式下的擔(dān)保方式一般包括“付款擔(dān)?！保朔N擔(dān)保也保證了承包方向分包商、材料供應(yīng)商、建設(shè)工人及時(shí)支付各項(xiàng)費(fèi)用、價(jià)款以及工資。同時(shí)，通過這種極為嚴(yán)格的資格審查，對承包方而言，其自身的管理水平和綜合能力會(huì)不斷提高，由此促進(jìn)整個(gè)建筑業(yè)承包方總體素質(zhì)的提高。而對美國的高額有條件保函模式，形式上雖然是通過有效的督促承包方履約來實(shí)現(xiàn)發(fā)包方的權(quán)益。其次，在風(fēng)險(xiǎn)很高且專業(yè)性極強(qiáng)的工程保證擔(dān)保行業(yè)內(nèi)，日本建筑業(yè)與其說是借助這種成本低、程序簡的同業(yè)模式取得成功，倒不如說是憑借發(fā)包方、總承包方以及分包方長期以來形成的信用產(chǎn)生的作用。首先，由于我國目前的金融市場監(jiān)管的力度和融資的能力都沒有完善。由上所述，世界范圍內(nèi)的建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的模式并不統(tǒng)一，各國根據(jù)國情選擇了適合自己的建設(shè)工程保證擔(dān)保制度。信托基金的原值是合同生效日合同價(jià)款總額的1．5倍，然后除以合同生效日至合同完成日之間的月份數(shù)。3)英國的信托基金模式。2)美國的高額有條件保函模式。若中標(biāo)人不能履行合同，則由保證人代為履行。主要有以下幾種：1）日本的同業(yè)模式。正如《關(guān)于在建設(shè)工程項(xiàng)目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見》所說“引入工程擔(dān)保機(jī)制，增加合同履行的責(zé)任主體，根據(jù)企業(yè)實(shí)力和信譽(yù)的不同實(shí)行有差別的擔(dān)保，用市場手段加大違約失信的成本和懲罰力度，使工程建設(shè)各方主體行為更加規(guī)范透明，有利于轉(zhuǎn)變建筑市場監(jiān)督方式，有利于促進(jìn)建筑市場優(yōu)勝劣汰，有利于推動(dòng)建設(shè)領(lǐng)域治理商業(yè)賄賂工作。同時(shí)，建設(shè)工程擔(dān)保保證制度在實(shí)踐中，也取得了一些成效?！吨腥A人民共和國建筑法(修訂征求意見稿)》在這一點(diǎn)的修改，使推行工程擔(dān)保較之以往的規(guī)定更有利于防治工程款拖欠這一頑疾。上面第12條的第七款規(guī)定了不管是財(cái)政性投資建設(shè)工程、房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)工程還是其他投資建設(shè)工程都應(yīng)該提供強(qiáng)制性擔(dān)保，這無疑對現(xiàn)在還處于買方市場的承包方來說，是一件好事。第47條中規(guī)定：“全部或者部分使用國有資金或者國家融資的建設(shè)工程、房地產(chǎn)開發(fā)工程的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)向承包單位提供工程款支付擔(dān)保，承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供履約擔(dān)保。其中，在第2條工作目標(biāo)中指出：“2007年6月份前，省會(huì)城市和計(jì)劃單列市在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行試點(diǎn)；2008年年底前，全國地級以上城市在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程擔(dān)保制度試點(diǎn)，有條件的地方可根據(jù)本地實(shí)際擴(kuò)大推行范圍；到2010年，工程擔(dān)保制度應(yīng)具備較為完善的法律法規(guī)體系、信用管理體系、風(fēng)險(xiǎn)控制體系和行業(yè)自律機(jī)制。其中，第13條規(guī)定：“承包商付款擔(dān)保，是指擔(dān)保人為承包商向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人提供的，保證承包商履行工程建設(shè)合同的約定向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人支付各項(xiàng)費(fèi)用和價(jià)款，以及工資等款項(xiàng)的擔(dān)保?！钡?6條規(guī)定：“業(yè)主工程款支付擔(dān)保與工程建設(shè)合同應(yīng)當(dāng)由業(yè)主一并送建設(shè)行政主管部門備案。未提交業(yè)主工程款支付擔(dān)保的建設(shè)工程，視作建設(shè)資金未落實(shí)”第13條規(guī)定：“業(yè)主工程款支付擔(dān)保的有效期應(yīng)當(dāng)在合同中約定。由擔(dān)保人為業(yè)主向承包商提供的，保證業(yè)主支付工程款的擔(dān)保。(一)建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的發(fā)展2004年8月，建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的規(guī)定》。3）對發(fā)包方所拖欠的工程款，根據(jù)其在拖欠數(shù)額和拖欠時(shí)間上的標(biāo)準(zhǔn)，對超過“紅色預(yù)警線”一次的或者累計(jì)超過三次以上“黃色預(yù)警線”的，除對發(fā)包方處以一定數(shù)額的罰款外，應(yīng)該直接吊銷發(fā)包方的資質(zhì)證書，并規(guī)定其在五年內(nèi)不得再次進(jìn)入建筑市場，從事任何與建筑業(yè)相關(guān)的活動(dòng)?！敝械囊?guī)定，再結(jié)合各地區(qū)的實(shí)際情況，針對發(fā)包方多次、大量、特別是惡意拖欠承包方工程款的情形，分別制定一條“紅色預(yù)警線”和一條“黃色預(yù)警線”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，當(dāng)前最有效的辦法是在平衡承包方與發(fā)包方雙方法律責(zé)任的同時(shí)，加大對發(fā)包方拖欠工程款的處罰力度，并且通過采取除罰款之外的多種手段，加大對發(fā)包方拖欠工程款處罰的違法成本。因此，上述這種形式單一，違法成本極低的處罰并不能從根本上解決工程款拖欠的問題。而單純的罰款數(shù)額，相對于發(fā)包方拖欠的巨額的工程款來說卻只是“冰山一角”。但是，這些悲劇又是怎一個(gè)“悲”字了得?又是誰導(dǎo)演了這場悲劇?我想不能簡單的不負(fù)責(zé)的把這些都?xì)w于農(nóng)民工們不懂得用法律武器保護(hù)自己吧。我們找了好多部門都不能解決問題，迫不得已的情況下，我們才采取了特殊手段。最后，人家的手機(jī)都停了。原來他們因討不到工錢，只好采取賣器官這種“特殊手段”討薪。公安局長刑群英及三名副局長也聞?dòng)嵹s到現(xiàn)場，當(dāng)即責(zé)令工程發(fā)包方支付拖欠工程款，并耐心勸導(dǎo)這名小包工頭走下吊車。事件之一：2006年10月8日，在河北省沙河市匯通花園二期建筑工地打工的小包工頭李某爬到一臺大型塔式吊車的長臂最外端，以跳塔輕生相威脅，討要發(fā)包方拖欠自己的8000元施工款。如果發(fā)生學(xué)校、醫(yī)院機(jī)構(gòu)拖欠工程款的情況，同樣可以允許承包人折價(jià)、拍賣，只需要規(guī)定只能將其折價(jià)、拍賣給具有相應(yīng)資格的其他學(xué)校、醫(yī)院即可。其次，對國家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物，尤其是對地方各級政府所建的辦公房屋的“不易折價(jià)、拍賣”應(yīng)該有嚴(yán)格的條件限制。在綜合上述分析后，關(guān)于兩種情況下分包人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)權(quán)，筆者認(rèn)為，從保護(hù)合法的分包人的角度出發(fā)，從減少甚至消滅建筑業(yè)工程款被拖欠這一事實(shí)，相關(guān)部門法在這一問題上應(yīng)該制定出一個(gè)完整的而不是現(xiàn)在從《合同法》、《建筑法》等多部法律中推導(dǎo)何種情況下分包有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。禁止分包單位將其承包的工程再分包。此時(shí)的依據(jù)是《合同法》第73條中的規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。上面所述有一定道理。在此種情況下，發(fā)包人不可能和分包人之間形成違約責(zé)任?！逗贤ā返?72條中也有類似的規(guī)定。而在建設(shè)工程中存在大量分包的情況，分包人是否屬于“承包人”的范圍，是否適用該法條的規(guī)定？一方面，根據(jù)《建筑法》第29條中規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)過建設(shè)單位認(rèn)可”，“建設(shè)工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。(五)進(jìn)一步明確建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體《合同法》第286條：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。而這種貸款方式的改變，正好避免了開發(fā)商獲得貸款后不行使?？顚Ｓ茫挥糜陧?xiàng)目建設(shè)而造成資金作他用的風(fēng)險(xiǎn)。日本的很多建設(shè)項(xiàng)目，銀行的貸款是直接與承包人發(fā)生借貸關(guān)系的，銀行發(fā)貸給承包人，并監(jiān)督承包人將貸款用于工程建設(shè)，而由項(xiàng)目的發(fā)包人與承包人及銀行共同約定，以發(fā)包人的建設(shè)項(xiàng)目抵押作為對銀行的擔(dān)保。特殊情況下，在發(fā)包人提供了其他形式可靠擔(dān)保的條件下，可以規(guī)定承包人有權(quán)放棄優(yōu)先受償權(quán)。但是，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)狀況下，承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)放棄與否，有效與否，均不能一概而論。從表面上看，單就這種承包人優(yōu)先受償權(quán)的放棄不僅不利于保護(hù)承包方人的利益，更可怕的是嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場的正常秩序，使建筑市場陷入混亂。二是有效說。一般認(rèn)為有兩種觀點(diǎn)：一是無效說。一方面，承包人為承攬到工程往往自愿簽訂放棄優(yōu)先受償權(quán)的條款；另一方面，發(fā)包人向銀行貸款時(shí)，銀行也希望承發(fā)雙方的合同中承包方放棄優(yōu)先受償權(quán)，從而保證自己抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因此，后一種墊資的情形承包人依然享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。因而，承包人除不能受到優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)之外，還應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此種情形，實(shí)際上發(fā)包人與建筑企業(yè)之間形成了一種借貸的法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，對此問題，應(yīng)當(dāng)細(xì)化“墊資”的種類?！倍趬|資款是否享有優(yōu)先受償權(quán)，理論界同樣也有著很多不同的聲音。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。其中，在《最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條中對“有關(guān)墊資款及其利息的給付一進(jìn)行了明確。實(shí)踐中，一般是指承包人以其自有或者籌措的資金，為發(fā)包人完成部分或全部合格工程后，按照約定收回本息的行為。綜上所述，筆者建議通過規(guī)定建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的成立以登記為必要條件，進(jìn)一步提高該法條在實(shí)踐中的適用。反之，通過借鑒學(xué)習(xí)外國的相關(guān)法律再結(jié)合我國的實(shí)際情況建立建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的登記制度，筆者認(rèn)為有以下幾點(diǎn)理由：1）通過采用登記對抗主義，承包人所享有的優(yōu)先受償權(quán)公開化、透明化。因此，其他債權(quán)人的利益可能正因?yàn)楫?dāng)初的“無知”而遭受到重大的損失。其實(shí)，是否需要通過法律來規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)以登記為必要條件，利弊是顯而易見的。(二)建立建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)登記制度我國在建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度上，沒有采用類似《物權(quán)法》上所規(guī)定的房屋或者不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度。因此，關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，筆者不作評價(jià)。筆者認(rèn)為，該條主要是從法律角度保護(hù)承包方和相關(guān)勞動(dòng)者的最基本的權(quán)利。就該問題，最高人民法院民一庭庭長黃松有法官在2001年7月17日出席《建筑時(shí)報(bào)》與《人民法院報(bào)》、中華全國律師協(xié)會(huì)共同在京召開的《合同法》第286條專題研討會(huì)上發(fā)言，認(rèn)為不管《合同法》第286條指的是優(yōu)先權(quán)還是抵押權(quán)，本質(zhì)都是工程款，應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)受償。因此，優(yōu)先權(quán)的設(shè)定對于公平正義的實(shí)現(xiàn)更具保障，對實(shí)際利益的量衡和分配也更為合理。有很多學(xué)者認(rèn)為此種觀點(diǎn)較前兩種觀點(diǎn)更具說服力。實(shí)踐中，優(yōu)先權(quán)的設(shè)定通常是為解決利益沖突而做出的一種權(quán)利平衡。《海商法》中對優(yōu)先權(quán)的概念、適用范圍、受償順序進(jìn)行了規(guī)定。而且，我國目前的法律體系中也已存在優(yōu)先權(quán)。3）優(yōu)先權(quán)說。”抵押權(quán)所具有如：不可分性、從屬性、物上代位性且以不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有等這些特點(diǎn)也正是建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)所具有的。在《物權(quán)法》第179條中規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。”2）法定抵押說。該觀點(diǎn)源于1991年由國家工商行政管理局、建設(shè)部聯(lián)合制定的《建設(shè)工程施工合同條例》第28條規(guī)定：“由于甲方(發(fā)包人)違反有關(guān)規(guī)定和約定，經(jīng)辦銀行不能支付工程款，乙方(承包人)可留置部分或全部工程，并予以妥善保護(hù)，由甲方承擔(dān)保護(hù)費(fèi)用。(一)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)首先，先來解讀一下建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)問題。雖然，在