【正文】 同時，通過這種極為嚴格的資格審查，對承包方而言，其自身的管理水平和綜合能力會不斷提高，由此促進整個建筑業(yè)承。而對美國的高額有條件保函模式，形式上雖然是通過有效的督促承包方履約來實現發(fā)包方的權益。其次，在風險很高且專業(yè)性極強的工程保證擔保行業(yè)內，日本建筑業(yè)與其說是借助這種成本低、程序簡的同業(yè)模式取得成功，倒不如說是憑借發(fā)包方、總承包方以及分包方長期以來形成的信用產生的作用。首先，由于我國目前的金融市場監(jiān)管的力度和融資的能力都沒有完善。由上所述，世界范圍內的建設工程保證擔保制度的模式并不統(tǒng)一，各國根據國情選擇了適合自己的建設工程保證擔保制度。信托基金的原值是合同生效日合同價款總額的 1．5 倍，然后除以合同生效日至合同完成日之間的月份數。3)英國的信托基金模式。2)美國的高額有條件保函模式。若中標人不能履行合同，則由保證人代為履行。主要有以下幾種：1）日本的同業(yè)模式。正如《關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》所說“引入工程擔保機制，增加合同履行的責任主體，根據企業(yè)實力和信譽的不同實行有差別的擔保，用市場手段加大違約失信的成本和懲罰力度，使工程建設各方主體行為更加規(guī)范透明，有利于轉變建筑市場監(jiān)督方式，有利于促進建筑市場優(yōu)勝劣汰，有利于推動建設領域治理商業(yè)賄賂工作。同時，建設工程擔保保證制度在實踐中，也取得了一些成效。 《中華人民共和國建筑法(修訂征求意見稿)》在這一點的修改，使推行工程擔保較之以往的規(guī)定更有利于防治工程款拖欠這一頑疾。上面第 12 條的第七款規(guī)定了不管是財政性投資建設工程、房地產開發(fā)建設工程還是其他投資建設工程都應該提供強制性擔保，這無疑對現在還處于買方市場的承包方來說，是一件好事。第 47 條中規(guī)定：“全部或者部分使用國有資金或者國家融資的建設工程、房地產開發(fā)工程的發(fā)包單位應當向承包單位提供工程款支付擔保，承包單位應當同時提供履約擔保。其中，在第 2 條工作目標中指出：“2022 年 6 月份前，省會城市和計劃單列市在房地產開發(fā)項目中推行試點；2022 年年底前，全國地級以上城市在房地產開發(fā)項目中推行工程擔保制度試點，有條件的地方可根據本地實際擴大推行范圍；到19 / 312022 年，工程擔保制度應具備較為完善的法律法規(guī)體系、信用管理體系、風險控制體系和行業(yè)自律機制。其中，第 13 條規(guī)定：“承包商付款擔保，是指擔保人為承包商向分包商、材料設備供應商、建設工人提供的，保證承包商履行工程建設合同的約定向分包商、材料設備供應商、建設工人支付各項費用和價款，以及工資等款項的擔保?！钡?16 條規(guī)定：“業(yè)主工程款支付擔保與工程建設合同應當由業(yè)主一并送建設行政主管部門備案。未提交業(yè)主工程款支付擔保的建設工程，視作建設資金未落實”第 13 條規(guī)定：“業(yè)主工程款支付擔保的有效期應當在合同中約定。由擔保人為業(yè)主向承包商提供的，保證業(yè)主支付工程款的擔保。 完善建設工程保證擔保制度(一)建設工程保證擔保制度的發(fā)展2022 年 8 月，建設部發(fā)布了《關于在房地產開發(fā)項目中推行工程建設合同擔保的規(guī)定》 。3）對發(fā)包方所拖欠的工程款，根據其在拖欠數額和拖欠時間上的標準，對超過“紅色預警線”一次的或者累計超過三次以上“黃色預警線”的，除對發(fā)包方處以一定數額的罰款外，應該直接吊銷發(fā)包方的資質證書，并規(guī)定其在五年內不得再次進入建筑市場，從事任何與建筑業(yè)相關的活動。 ”中的規(guī)定，再結合各地區(qū)的實際情況，針對發(fā)包方多次、大量、特別是惡意拖欠承包方工程款的情形，分別制定一條“紅色預警線”和一條“黃色預警線”兩個標準。筆者認為，當前最有效的辦法是在平衡承包方與發(fā)包方雙方法律責任的同時，加大對發(fā)包方拖欠工程款的處罰力度，并且通過采取除罰款之外的多種手段，加大對發(fā)包方拖欠工程款處罰的違法成本。因此，上述這種形式單一，違法成本極低的處罰并不能從根本上解決工程款拖欠的問題。而單純的罰款數額，相對于發(fā)包方拖欠的巨額的工程款來說卻只是“冰山一角” 。但是，這些悲劇又是怎一個“悲”字了得?又是誰導演了這場悲劇?我想不能簡單的不負責的把這些都歸于農民工們不懂得用法律武器保護自己吧。我們找了好多部門都不能解決問題，迫不得已的情況下，我們才采取了特殊手段。最后，人家的手機都停了。原來他們因討不到工錢，只好采取賣器官這種“特殊手段”討薪。公安局長刑群英及三名副局長也聞訊趕到現場，當即責令工程發(fā)包方支付拖欠工程款，并耐心勸導這名小包工頭走下吊車。事件之一：2022 年 10 月 8 日，在河北省沙河市匯通花園二期建筑工地打工的小包工頭李某爬到一臺大型塔式吊車的長臂最外端，以跳塔輕生相威脅，討要發(fā)包方拖欠自己的 8000 元施工款。如果發(fā)生學校、醫(yī)院機構拖欠工程款的情況，同樣可以允許承包人折價、拍賣，只需要規(guī)定只能將其折價、拍賣給具有相應資格的其他學校、醫(yī)院即可。其次，對國家機關辦公的房屋建筑物，尤其是17 / 31對地方各級政府所建的辦公房屋的“不易折價、拍賣”應該有嚴格的條件限制。在綜合上述分析后，關于兩種情況下分包人是否享有建設工程價款優(yōu)權，筆者認為，從保護合法的分包人的角度出發(fā)，從減少甚至消滅建筑業(yè)工程款被拖欠這一事實，相關部門法在這一問題上應該制定出一個完整的而不是現在從《合同法》 、 《建筑法》等多部法律中推導何種情況下分包有建設工程價款優(yōu)先受償權。禁止分包單位將其承包的工程再分包。此時的依據是《合同法》第 73 條中的規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。上面所述有一定道理。在此種情況下，發(fā)包人不可能和分包人之間形成違約責任。 《合同法》第 272 條中也有類似的規(guī)定。而在建設工程中存在大量分包的情況，分包人是否屬于“承包人”的范圍，是否適用該法條的規(guī)定？一方面，根據《建筑法》第 29 條中規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經過建設單位認可” ， “建設工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。(五)進一步明確建設工程價款優(yōu)先受償權的主體《合同法》第 286 條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。而這種貸款方式的改變，正好避免了開發(fā)商獲得貸款后不行使?？顚Ｓ茫挥糜陧椖拷ㄔO而造成資金作他用的風險。日本的很多建設項目，銀行的貸款是直接與承包人發(fā)生借貸關系的，銀行發(fā)貸給承包人，并監(jiān)督承包人將貸款用于工程建設，而由項目的發(fā)包人與承包人及銀行共同約定，以發(fā)包人的建設項目抵押作為對銀行的擔保。特殊情況下，在發(fā)包人提供了其他形式可靠擔保的條件下，可以規(guī)定承包人有權放棄優(yōu)先受償權。但是，筆者認為，在現實狀況下，承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權放棄與否，有效與否，均不能一概而論。從表面上看，單就這種承包人優(yōu)先受償權的放棄不僅不利于保護承包方人的利益，更可怕的是嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序，使建筑市場陷入混亂。二是有效說。一般認為有兩種觀點：一是無效說。一方面，承包人為承攬到工程往往自愿簽訂放棄優(yōu)先受償權的條款；另一方面，發(fā)包人向銀行貸款時，銀行也希望承發(fā)雙方的合同中承包方放棄優(yōu)先受償權，從而保證自己抵押權的實現。因此，后一種墊資的情形承包人依然享有建設工程價款優(yōu)先受償權。因而，承包人除不能受到優(yōu)先受償權的保護之外，還應該承擔相應的法律后果。此種情形，實際上發(fā)包人與建筑企業(yè)之間形成了一種借貸的法律關系。筆者認為，對此問題，應當細化“墊資”的種類。 ”而于墊資款是否享有優(yōu)先受償權，理論界同樣也有著很多不同的聲音。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。其中，在《最高人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 6 條中對“有關墊資款及其利息的給付一進行了明確。實踐中，一般是指承包人以其自有或者籌措的資金，為發(fā)包人完成部分或全部合格工程后，按照約定收回本息的行為。綜上所述，筆者建議通過規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權的成立以登記為必要條件，進一步提高該法條在實踐中的適用。反之，通過借鑒學習外國的相關法律再結合我國的實際情況建立建設工程價款優(yōu)先受償權的登記制度，筆者認為有以下幾點理由：1）通過采用登記對抗主義，承包人所享有的優(yōu)先受償權公開化、透明化。因此，其他債權人的利益可能正因為當初的“無知”而遭受到重大的損失。其實，是否需要通過法律來規(guī)定建設工程優(yōu)先受償權以登記為必要條件，利弊是顯而易見的。(二)建立建設工程價款優(yōu)先受償權登記制度我國在建設工程價款優(yōu)先受償權制度上，沒有采用類似《物權法》上所規(guī)定的房屋或者不動產預告登記制度。因此，關于建設工程價款優(yōu)先受償權的性質，筆者不作評價。筆者認為，該條主要是從法律角度保護承包方和相關勞動者的最基本的權利。就該問題，最高人民法院民一庭庭長黃松有法官在 2022 年 7 月 17 日出席《建筑時報》與《人民法院報》 、中華全國律師協(xié)會共同在京召開的《合同法》第 286 條專題研討會上發(fā)言，認為不管《合同法》第 286 條指的是優(yōu)先權還是抵押權，本質都是工程款，應優(yōu)先于其他債權受償。因此，優(yōu)先權的設定對于14 / 31公平正義的實現更具保障，對實際利益的量衡和分配也更為合理。有很多學者認為此種觀點較前兩種觀點更具說服力。實踐中，優(yōu)先權的設定通常是為解決利益沖突而做出的一種權利平衡。 《海商法》中對優(yōu)先權的概念、適用范圍、受償順序進行了規(guī)定。而且，我國目前的法律體系中也已存在優(yōu)先權。3）優(yōu)先權說?！钡盅簷嗨哂腥纾翰豢煞中?、從屬性、物上代位性且以不轉移財產占有等這些特點也正是建設工程價款優(yōu)先受償權所具有的。在《物權法》第 179 條中規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償。 ”2）法定抵押說。該觀點源于 1991 年由國家工商行政管理局、建設部聯合制定的《建設工程施工合同條例》第 28 條規(guī)定：“由于甲方(發(fā)包人)違反有關規(guī)定和約定，經辦銀行不能支付工程款，乙方(承包人)可留置部分或全部工程，并予以妥善保護，由甲方承擔保護費用。(一)建設工程價款優(yōu)先受償權的性質首先，先來解讀一下建設工程價款優(yōu)先受償權的性質問題。雖然，在 2022 年 6 月 27 日，最高人民法院在《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》中明確了一些問題，但是這個司法解釋是針對上13 / 31海高院的專題請示做出的，所以依舊剩有一些操作性不強的地方，需要通過完善立法來解決。但是，仔細研究，其本身的操作性不強。 ”自 1999 年 10 月 1 日《合同法》實施以來，這個法條就備受人們的關注。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程性質不易折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣。一定程度上，復合型建設監(jiān)理人才的短缺，成為工程款拖欠埋下了隱患。而職業(yè)律師既不能跟蹤建設工程的全過程又不懂建設工程方面的專業(yè)問題。由上面監(jiān)理制度概念內容及意義的所述，在承包方與發(fā)包方雙方訂立較為科學完善的施工合同的前提下，監(jiān)理制度對有效的落實投資控制、工期控制、質量控制、合同管理和組織協(xié)調等工作，避免發(fā)包方拖欠工程款都具有一定的防治作用。因此，建設工程監(jiān)理的主要工作內容可以歸納為“三控、一管、一協(xié)調” 。(三)缺乏既懂法律又懂技術的復合型建設監(jiān)理人才建設工程監(jiān)理是指針對工程項目建設，社會化、專業(yè)化的建設工程監(jiān)理單位接受業(yè)主的委托和授權，根據國家批準的工程項目建設文件、有關工程建設的法律、法規(guī)和建設監(jiān)理合同，以及其他工程建設合同所進行的旨在實現項目投資目的微觀監(jiān)督管理活動。在建筑領域，承包方普遍不愿意打官司，又有如下兩方面特殊的原因：一方面，承包方怕因此而得罪業(yè)主，影響到以后承攬工程的機會；另一方面，目前通過訴訟的方式解決工程款拖欠糾紛既耗時又耗力，而且能夠成功的案例很少。 (二)承包方缺乏維護自身權益的意識訴訟作為法律賦予每個公民爭取自己合法權益的一種法律活動，本應作為解決有關糾紛的一種有效手段。很少對業(yè)主的履約能力、過去的誠信記錄進行過問，這也為日后的拖欠現象埋下了隱患。 “黑合同”與“白合同”相比，通常是付款方式變?yōu)閴|資施工，工程價款減少，降低工程質量，縮短工期，延期支付工程價款 [5]。 “黑白合同”違反了《招標投標法》 、 《合同法》和《建筑法》的有關規(guī)定，極易造成工程質量隱患，對承包方和發(fā)包方的利益都將帶來不同程度的損害。 建筑業(yè)自身的問題(一)承包方缺乏對合同的有效管理在供求失衡的建筑市場，承包方為了爭取能承攬到相對不多的工程項目，一方面，往往在簽訂合同、落實資金到位方面給發(fā)包方做出了很多讓步?！皥?zhí)行難”涉及到政治、經濟、文化等各方面因素的影響。一部分當事人在訴訟期間預計要敗訴時就挖空心思隱藏、轉移財產。(二)發(fā)包人法律意識淡薄在建筑業(yè)“拖欠有理、拖欠有利”的大環(huán)境中，發(fā)包人的逃債、賴債思想極其嚴重。而在工程款拖欠案件進入執(zhí)行階段時，地方黨政領導常常給法院打招呼，批條子，以權壓法，違法干預執(zhí)行工作。工程款拖欠的案件難免也受“執(zhí)行難力問題的影響。 執(zhí)行方面的問題長時間以來，法院“執(zhí)行難”的問題，一直是困擾各級法院工作的“難點”和“熱點” 。面對發(fā)包方拖欠工程款的風險，本身就處于不利地位的承包方一時找不到為其降低風險的辦法；同樣分包商在面對承包商拖欠工程款時，也很難找到行之有效的辦法。于是，發(fā)包方在這種便利的“優(yōu)勢”下，在巨大的經濟利益的驅動下，開始“貪婪”的拖欠承包方的