【正文】 業(yè)出版社)。建議如下：啟動政府決策機(jī)制的改革；推進(jìn)政府財(cái)政制度的改革；嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程的資本金制度；實(shí)行重大建設(shè)工程的陽光制度；強(qiáng)化政府信用體系的建設(shè)；強(qiáng)化行政執(zhí)法；啟動并規(guī)范公共設(shè)施工程投資主體的改革；加快建筑、開發(fā)、市政企業(yè)的改制進(jìn)程；強(qiáng)化司法審判職能。從理論上，業(yè)主工程款支付保證擔(dān)保可以通過三種方式安排：第一、業(yè)主與承包商之間通過意思自治的方式約定業(yè)主向承包商提交第三方出具的工程款支付保函；第二、政府強(qiáng)制命令業(yè)主向承包商提交工程款支付保函；第三、政府強(qiáng)制命令業(yè)主向政府提交工程款支付保函，保函的受益人為政府，但通過特定的安排，使承包商自動成為保函索賠權(quán)利人。施工企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)防范意識，依靠國家有關(guān)政策和法律武器，保護(hù)自己合法權(quán)益。施工企業(yè)清欠，重點(diǎn)在搞好預(yù)防。(王建東．建設(shè)工程合同法律制度研究[M]．中國法制出版社)。美國的建筑工程社會保障體系包括工程保證擔(dān)保制度( Bond of Works)和工程保險(xiǎn)制度 (Engineering Insurance)。無論承包商、分包商，還是咨詢設(shè)計(jì)商，如果沒有購買相應(yīng)的工程保險(xiǎn)，或者沒有取得相應(yīng)的保證擔(dān)保，就無法取得工程合同。 工程保證擔(dān)保涉及三方契約關(guān)系的合同履行行為。還包括要求業(yè)主提供的業(yè)主支付保證。如果業(yè)主不按合同支付工程款，將由保證人代向承包商履行支付責(zé)任。另外，還有一些保證形式，也有效的預(yù)防了拖欠工程款的發(fā)生，保證了業(yè)主支付工程款的行為。即業(yè)主和承包商在簽訂合同時(shí)約定，業(yè)主在不轉(zhuǎn)移對工程占有的前提下，將部分或全部工程作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)向承包商提供債權(quán)擔(dān)保。因業(yè)主違約，承包商擁有相應(yīng)工程的留置權(quán)是法律所允許的。佛羅里達(dá)州頒布了工程留置法 (Florida39。在英國土木工程師學(xué)會 ICE 制定的 《新工程合同文件》(New Engineering Contract縮寫為 NEC)選項(xiàng)Ⅴ中得到了確認(rèn)。2) 工程留置。當(dāng)業(yè)主拒付或拖欠工程款時(shí)，承包商可針對已完成的建設(shè)工程或業(yè)主的機(jī)械設(shè)備保持留置權(quán)，直至業(yè)主付清應(yīng)當(dāng)支付的所有款項(xiàng)。美國的佛羅里達(dá)州就頒布了工程留置法 (Florida39。任何社會發(fā)展的過程中，都會經(jīng)歷一個(gè)出現(xiàn)問題解決問題完善制度預(yù)防及杜絕問題發(fā)生的反復(fù)過程；才能總結(jié)出一套行之有效的制度。 本文研究的主要內(nèi)容本論文在對工程款拖欠問題進(jìn)行比較全面系統(tǒng)分析的基礎(chǔ)之上，針對性的提出了防治的對策。本論文采用理論研究和實(shí)證分析相結(jié)合的方法，在探索研究對象基本規(guī)律的同時(shí)，注意研究方法體系的形成。2工程款拖欠的基本概念 工程款拖欠的特點(diǎn)我國拖欠工程款有如下一些特點(diǎn)：從行業(yè)上來看，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目拖欠問題十分突出。從拖欠的類型上來看，政府投資項(xiàng)目的拖欠比較嚴(yán)重。因此，政府投資工程拖欠工程款的現(xiàn)象較之其他更為嚴(yán)重。從拖欠對象上來看，由于國有大中型企業(yè)缺乏市場意識，更缺乏工程風(fēng)險(xiǎn)防范意識，再加上其自身管理體制的落后，自然成為被拖欠的主要對象[2]。根據(jù)具體情況按以下標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定：1)已竣工結(jié)算。（2）已經(jīng)訂還款協(xié)議，未按計(jì)劃時(shí)間償還的工程欠款。2)已竣工未結(jié)算。3)工程已完工，未辦理竣工驗(yàn)收。4)在建工程拖欠。根據(jù)上述定義，工程款拖欠主要發(fā)生在建設(shè)工程發(fā)包、承包活動中。我國《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同?！币虼耍话阏J(rèn)為發(fā)包單位即指建設(shè)單位。但是，基于在現(xiàn)實(shí)生活中，建設(shè)單位拖欠施工單位的工程款影響范圍更大，被拖欠者遭受的破壞程度更嚴(yán)重，而在這方面法律的保護(hù)又尚不完善[4]。 工程款拖欠的現(xiàn)況建筑業(yè)在美國一度被稱為“夕陽產(chǎn)業(yè)”的行業(yè)，在我國卻是“朝陽產(chǎn)業(yè)”。但在這繁榮景象的背后，我們也應(yīng)該注意到大量的工程款被拖欠，甚至頻繁出現(xiàn)民工討薪的悲劇事件。從此，拉開了由國務(wù)院牽在全國范圍內(nèi)整治拖欠工程款問題的序幕。國務(wù)院決定，用三年時(shí)間基本解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題”，“對拖欠農(nóng)民工工資拒不支付的企業(yè)和經(jīng)營者，要堅(jiān)決查處?！? 截止2005年12月10日，全國累計(jì)清償2003年以前竣工項(xiàng)目拖欠工程款1620億元，占拖欠總額1860億元的87．08％。但是，如何通過法律手段對已經(jīng)形成的工程欠款最大限度的清欠以及如何防治新的拖欠的產(chǎn)生，依舊是個(gè)問題。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限?！逗贤ā返?79條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒布的旋工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工后經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可以交付使用，未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！薄逗贤ā返?86條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。”《建筑法》第18條規(guī)定：“建筑工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時(shí)撥付工程款。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配?！督忉尅分械南嚓P(guān)規(guī)定《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：1)未按照約定支付工程價(jià)款的；2)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；3)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第18條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程款之日計(jì)付。為當(dāng)事人起訴之日。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人?！薄督ㄖこ虄r(jià)款結(jié)算暫行辦法》中的相關(guān)規(guī)定《建筑工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第12條(二)中規(guī)定：“在具備施工條件的前提下，發(fā)包人應(yīng)在雙方簽訂合同后的一個(gè)月內(nèi)或不遲于約定的開工日期前的7天內(nèi)預(yù)付工程款，發(fā)包人不按約定預(yù)付，承包人應(yīng)在預(yù)付時(shí)間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知，發(fā)包人收到通知仍不按要求預(yù)付，承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的利息(利率按同期銀行貸款利率計(jì))，并承擔(dān)違約責(zé)任?！?《建筑工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第13條(三)中規(guī)定：“發(fā)包人超過約定的支付時(shí)間不支付工程進(jìn)度款，承包人應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付應(yīng)明確延期支付的時(shí)間和從工程計(jì)量結(jié)果確認(rèn)后第15天起計(jì)算應(yīng)付款的利息(利率按同期銀行貸款利率計(jì))?！遍L期以來，我國建筑市場是發(fā)包人的市場。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“八五”期間，我國全社會固定資產(chǎn)投資預(yù)計(jì)完成6．16萬億元，其中建筑業(yè)完成3．82萬億元，占同期固定資產(chǎn)投資總額的62％。承包人常常為了承擔(dān)建設(shè)項(xiàng)目，急于“墊資”施工，甚至去簽訂“陰陽合同”，導(dǎo)致大量資金不足甚至根本沒有資金的項(xiàng)目上馬。因此，只有通過綜合性、系統(tǒng)性、操作性強(qiáng)的法律，有效的治理工程款拖欠這一頑疾，才可能有效規(guī)范基本建設(shè)程序中的各個(gè)環(huán)節(jié)，解決由工程款拖欠引發(fā)的聚眾討債、集體上訪、圍堵政府主要部門等惡性事件?！鞍倌甏笥?jì)，質(zhì)量第一”，這句話幾乎是我們走到任何一個(gè)施工現(xiàn)場都會看到的醒目的大標(biāo)語。在“4．14”玉樹大地震中，一座座房屋的倒塌使許多人失去了寶貴的生命。在那么多倒塌的建筑房屋中，除去地震自身破壞的原因，除去因結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、抗震設(shè)計(jì)本身不符合規(guī)定的原因之外，施工過程中質(zhì)量不過關(guān)也是一個(gè)很重要的原因。在工程建設(shè)中，再惡意拖欠承包方大量的工程款，這對于本身就處在不利地位的建筑企業(yè)而言，唯一有效的辦法就是壓低造價(jià)，偷工減料，違反工程強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，使工程質(zhì)量嚴(yán)重降低[8]。由上所述，有效解決工程款拖欠這一現(xiàn)象對保障建筑工程的質(zhì)量安全有著極為重要的意義。和諧社會的構(gòu)建，民生工程的順利開展，需要有一個(gè)廉正的社會環(huán)境。不難設(shè)想，一邊是發(fā)包方為了遲延支付或者干脆少付不付所拖欠的工程款，用一些不符合程序和法律的方法求助于有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部；另一邊是承包方為了減少必要的訴訟程序，可能采取同樣的手段去討好有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部。因此，如何用法律手段真正有效的解決拖欠工程款問題，對于我們當(dāng)前杜絕腐敗現(xiàn)象的蔓延，進(jìn)一步加強(qiáng)廉正建設(shè)是十分必要的[9]。在“前清后欠，邊清邊欠”之風(fēng)盛行之下，導(dǎo)致了大量的“三角債”、“多角債”充著建筑市場。承包方也將拖欠貨款作為經(jīng)營手段，作為降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的手段。因此，有效解決工程款拖欠，對重建建筑市場的良好信用有著重要的作用。因此，也可以說建筑市場信用的好壞，可以影響到全社會的信用。但是，在依法治國的今天，相關(guān)法律法規(guī)的完善與否、現(xiàn)有法律法規(guī)是否具有可操作性、法律法規(guī)用語的規(guī)范程度等，這些因素在很大程度上不僅體現(xiàn)著法律自身的水平，更影響著法律法規(guī)在現(xiàn)實(shí)中的執(zhí)行情況。正因?yàn)榇嬖谥@樣的一個(gè)“關(guān)系鏈”，所以，相關(guān)法律制度不完善，是造成拖欠工程款一個(gè)最主要的原因。如《合同法》、《建筑法》、《破產(chǎn)法》以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等。(二)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定的不明確在合同法》第286條中規(guī)定了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不易折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程拍賣?！睆纳厦嫠械年P(guān)于工程款清欠方面的法條中，我們可以發(fā)現(xiàn)這個(gè)條文應(yīng)該是最直接和似乎是最有效的解決工程款拖欠這一頑疾的。如，所謂“按照建設(shè)工程性質(zhì)不易折價(jià)、拍賣”的建設(shè)工程如何確定？“墊資款”是否屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?承包人是否可以放棄承包人的優(yōu)先受償權(quán)?理由何在?這個(gè)看似能有效解決工程款拖欠問題的條文，操作執(zhí)行起來卻不那么容易。本法所稱建筑活動，是指各類建筑物及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。其中，在《建筑法》第七章“法律責(zé)任刀一章所列出的17個(gè)條款中，大多數(shù)是規(guī)定承包方在擅自施工，超越等級違法轉(zhuǎn)包、分包等情況下需要承擔(dān)怎樣的責(zé)任。發(fā)包方與承包方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任在法律設(shè)定上如此懸殊，再加上發(fā)包方與承包方相互的信息不對稱，這兩個(gè)條件無疑對于發(fā)包方來說是一種無形的“優(yōu)勢”。(四)建設(shè)工程保證擔(dān)保制度不完善建設(shè)工程自身有投資大、工期長、不可預(yù)見因素多等特點(diǎn)，在這樣一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)里與此相配套的工程保證擔(dān)保制度又單一。因此，建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的不完善，也是工程款拖欠的原因之一。大量的法律文書得不到執(zhí)行，“打贏了官司，拿不到錢”、“法律白條滿天飄”這些都是當(dāng)事人對法院執(zhí)行問題的不滿。(一)地方保護(hù)主義嚴(yán)重在“形象工程”、“政績工程”的吸引下，各級政府部門投資建設(shè)的項(xiàng)目常常在資金不到位的情況下，便開工建設(shè)，導(dǎo)致了大量工程款拖欠案件的發(fā)生。甚至，少數(shù)案件在審判階段，就受到地方保護(hù)主義的影響，判決本身就不公正。有的債務(wù)人甚至目無法紀(jì)，視法律和法院審判為兒戲，公開肆意的對抗法院執(zhí)行。綜合上面幾點(diǎn)的分析，可以得知拖欠工程款案件執(zhí)行受法院內(nèi)外多種因素的影響。而如何排除這些不利因素，使工程款拖欠的案件執(zhí)行起來不再舉步維艱，是當(dāng)前在完善相關(guān)立法的同時(shí)要解決的一個(gè)問題[12]。這其中常見的就是簽訂“黑白合同”。其中，“白合同”是指交行政管理部門備案和檢查的合同，“黑合同”是發(fā)包方與承包方簽訂同備案合同條款發(fā)生實(shí)質(zhì)變化的另一份合同。這種大量規(guī)避法律規(guī)定的“黑白合同”的存在，會引發(fā)工程結(jié)算款糾紛，是拖欠工程款的又一原因；另一方面，即使沒有簽訂“黑白合同”，發(fā)包方往往也只把簽訂合同當(dāng)作一個(gè)程序性的事項(xiàng)看待。另外，在合同管理的過程中，一些企業(yè)并沒有派專人負(fù)責(zé)，以至于沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)業(yè)主的違約行為，又沒有詳細(xì)的記錄，也就失去了索取工程款時(shí)的有力的書面證據(jù)。而幾千年來，在“以和為貴”的中國，老百姓潛意識里有一種“厭訴”的心理。其實(shí)，從另一個(gè)角度來說，正是承包方害怕訴訟的心理，“縱容”了發(fā)包方在工程款拖欠的數(shù)目和時(shí)間上越來越放肆?！苯ㄔO(shè)部和原國家計(jì)委聯(lián)合發(fā)布的《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》第9條指出，工程建設(shè)監(jiān)理的主要內(nèi)容是控制工程建設(shè)的投資、建設(shè)工期和工程質(zhì)量；進(jìn)行工程建設(shè)合同管理，協(xié)調(diào)有關(guān)單位之間的工作關(guān)系。即：投資控制、工期控制、質(zhì)量控制、合同管理和組織協(xié)調(diào)。目前，我國的建設(shè)監(jiān)理工程師大多數(shù)是只懂技術(shù)的“專業(yè)”人才，對工程進(jìn)度過程中所涉及到的相關(guān)法律問題了解甚少，對其監(jiān)理工作中遇到的法律問題不能及時(shí)采取有效的措施。因此，在建設(shè)領(lǐng)域中，缺乏大量既懂技術(shù)又懂法律的“復(fù)合型人才”。5工程款拖欠問題的防治對策《合同法》第286條“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。從字面意思上來看，似乎是一條有效解決拖欠工程款糾紛的條文。因此，被很多人稱之為中看不中用的“休眠條款”。本節(jié)是通過對本條文的分析，從而提出幾點(diǎn)筆者認(rèn)為需要完善和明確之處。關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)這一問題，學(xué)術(shù)界有過很多爭論一直持續(xù)至今，歸納起來主要是以下三種：1）不動產(chǎn)留置權(quán)說。刀該觀點(diǎn)認(rèn)為，我國擔(dān)保法中規(guī)定留置權(quán)的客體僅限于動產(chǎn)，不利于對債權(quán)人利益的充分保護(hù)，合同法實(shí)際上擴(kuò)大了可留置財(cái)產(chǎn)的范圍，如果發(fā)包人不按約定支付工程價(jià)款，承包人即可留置該工程，并以此優(yōu)先受償，即建設(shè)工程的承包人對不動產(chǎn)同樣可以行使留置權(quán)。該種觀點(diǎn)主要源于德國、及我國臺灣地區(qū)的法律。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押財(cái)產(chǎn)。相對于第一種不動產(chǎn)留置權(quán)說的觀點(diǎn)來說，法定抵押權(quán)說的觀點(diǎn)似乎更加合理，也得到了更多學(xué)者的肯定。該觀點(diǎn)源于《法國民法典》第2103條“建筑師、承攬人、泥瓦工與其他；受雇于建筑、重建或修繕建筑物、水渠或其他工程的工人，如經(jīng)建筑物所在轄區(qū)內(nèi)的民事法院依職權(quán)任命的鑒定專家事先作成筆錄，確認(rèn)與所有人宣告擬建的工程有關(guān)的場地狀況，并且工程完工后最遲6個(gè)月內(nèi)已由任命的鑒定專家驗(yàn)收，即對工程有優(yōu)先權(quán)；但優(yōu)先權(quán)的總額不得超過第二次記錄確定的價(jià)值，并限于轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時(shí)及由于所進(jìn)行的工程而增加的價(jià)值。如在《破產(chǎn)法》第113條中所規(guī)定的，破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人帳戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用優(yōu)先于破產(chǎn)人所欠的稅款及其