【正文】 個開工準備期。開工動員對于承包商來說非常重要，7天的動員期給承包商壓力也非常大。好在承包商的工程安排都是項目管理班子進場后再依次安排。一般來說，開工日期最好在中標通知書中直接寫明，否則工程師有可能由于進場時的混亂遺漏這項重要的時間確認。通常情況下，中標通知書中的開工日期就定在比發(fā)中標通知書晚7天的日子。對于中標通知書中無法直接寫明開工日期的。比如樁基仍在施工，現(xiàn)場情況復雜，樁基何時完工何時移交場地很難確定。這時中標通知書通常規(guī)定為“接雇主書面進場通知后七日內(nèi)”。有時雇主會忘記書面通知，而以口頭通知代替，這時承包商應(yīng)注意辦理開工日期審批。當然，承包商開工進場后應(yīng)辦理的手續(xù)除了進場審批外，還包括一個“一攬子”的有關(guān)開工場地控制點水電接頭等接收手續(xù)。竣工時間 與開工相比，F(xiàn)IDIC合同在竣工交接的細節(jié)規(guī)定上更仔細，這與竣工后工程各項權(quán)利移交有關(guān)。中間過程如果出現(xiàn)問題，還可以要求承包商返工或重做，基本工程權(quán)力并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)化。而確認同意移交的同時，意味著工程權(quán)力的轉(zhuǎn)移，這中間發(fā)生的任何事，都會對工程所有者產(chǎn)生重大影響。所以合同對此進行詳細規(guī)定，符合工程的實際需要。竣工時間包括各部分的竣工時間。同時竣工時間按實計，即包括各種延期。竣工時間的延長 此條說明了承包商可以向雇主索賠工期的相關(guān)合同事項。第一，變更導致的工期索賠，這顯然是雇主原因?qū)е鹿て谠黾?。一般這種增加需要按關(guān)鍵線路法確定實際可索賠的天數(shù)。并不是所有確認變更導致的工期延長都可獲得支持。此時顯示出承包商詳細申報進度計劃的好處。第二，可參考FIDIC合同的某些條款，、、、。第三，異常不利的氣候?qū)嶋H可以歸入不可抗力。但現(xiàn)實操作中，“異常不利”的定性很難確定，所以試圖用“異常不利”來索賠需要注意，除非有官方資料可以定性“異常不利”，否則只是依據(jù)自行認定，很可能不被認定為索賠依據(jù)獲得支持。有時合同雙方也會直接商定共同接受的“異常不利的氣候”，比如高溫40攝氏度、低溫零下10攝氏度，或連續(xù)三天者暴雨大暴雨等，這樣“異常不利的氣候條件”比較明確。第四，流行病或政府行為。比如SARS必然要給承包商以工期索賠，承擔多少可另行協(xié)商。政府行為主要體現(xiàn)政府短期經(jīng)濟政策上，比如突然宣布給予某項進口貨物以懲罰性關(guān)稅，或者直接停止某項進口等。此時的工期影響，雇主應(yīng)予承包商考慮。此外，國內(nèi)政府行為比如突然戒嚴或者國外出口的貿(mào)易禁運也可能對工程產(chǎn)生影響。這些因素嚴格說可以歸入不可抗力。第五，雇主人員與雇主的其他承包商。雇主人員引起的工期延誤應(yīng)該不會引起爭論，必定要雇主承擔工期的損失。但雇主的承包商是不是包括指定分包商就需要依情況而定。按FIDIC合同的定義，承包商應(yīng)對任何分包承擔一切責任。但真的由甲方指定分包商引起工期延誤，承包商是否可以依據(jù)這一條款的規(guī)定拿到工期索賠則不一定。說明以上可索賠情況之后，合同規(guī)定了索賠程序。需注意沒有嚴格完成這個程序的索賠文件，不可能獲得索賠支持。FIDIC合同主要條款解讀(17) 來源：作者：時間：20071022 點擊： 144 本期針對FIDIC合同條款第11條的內(nèi)容進行分析。缺陷責任 缺陷責任在之前提到過“通知期”與“責任期”的區(qū)別。完成掃尾工作和修補缺陷 承包商應(yīng)主動或者按雇主通知完成相應(yīng)的缺陷責任或收尾工作。而雇主應(yīng)將相關(guān)缺陷或損害通知承包商。這個程序未完成，視為對方放棄相關(guān)責任。承包商視為放棄缺陷責任，雇主視為不認為工程有缺陷。修補缺陷的費用 有修補就有費用。本條規(guī)定修補費用由合同當事人各自承擔。簡單說即合同內(nèi)的缺陷修補由承包商承擔，這也是承包商的合同義務(wù)和投標承諾。合同外的缺陷修補則按工程變更處理，所以變更的索賠費用應(yīng)包括缺陷修補責任所需要的費用。這筆費用數(shù)額很小一般不被提起。但這顯然是合同責任，承包商在按雇主變更提出“新”合同單價時，應(yīng)被視為單價已包括了相應(yīng)的缺陷修補所必須的費用。缺陷通知期限的延長 缺陷通知期是雇主有權(quán)索賠的事項之一，按雇主索賠的范圍，本條規(guī)定了相應(yīng)情況。但本款也限定相應(yīng)的工期索賠不超過兩年，還規(guī)定停工后的復工，其缺陷通知期不受停工的限制。比如一個項目的某個部分缺陷通知期為兩年，雇主原因暫停2個月后復工，一年后工程整體竣工，但由于各種原因雇主索賠缺陷通知期2年。則到第3年時，停工部分的工程缺陷通知期到期。停工的2個月不被計入缺陷通知期延長，原因就是這兩個月是雇主責任造成的。未能修補缺陷 承包商未能修補缺陷的情況比較少見。未能修補缺陷，不但意味著承包商保函收回、保留金收回以及面臨工程師請第三方進入開價修補費用等實質(zhì)性經(jīng)濟損失，也直接表明承包商“售后服務(wù)”能力不足。一般來說承包商都會認真仔細地處理好缺陷修補。當然，遇到缺陷很大，多次修補無效的情況，承包商也會不要“保留金”，而任由雇主處理相關(guān)修補事項。比較而言，放棄修補責任的情況更多是在國內(nèi)無保函制約情況下發(fā)生，主要因為雇主對承包商的后期制約能力不足。本條C項的規(guī)定是FIDIC合同下一個比較特殊的雇主索賠事項。即由于工程缺陷過大，使得整個項目失去雇主開發(fā)項目的主要利益，整個項目趨向于失敗。這種情況下，雇主幾乎擁有對承包商的“無限索賠權(quán)”。雇主可以向承包商索賠一切由于項目開發(fā)失敗而招致的費用。包括融資及證照等費用，也包括土地購置費等的合理攤銷。由雇主提供設(shè)計、承包商完成施工的工程完全因承包商施工缺陷而招致失敗的情形在建筑行業(yè)比較少。主要是各國設(shè)計規(guī)范一般都會有足夠的結(jié)構(gòu)承載余量，施工工藝也是以保守成熟為主，所以FIDIC合同對于這種失誤的規(guī)定不是特別詳細。但對于一些特種施工項目，比如跨海大橋，高原鐵路等項目，不排除施工風險招致工程失敗的可能。此時，承包商就會以“項目保險”的形式來保證自己的利益?！绊椖勘ｋU”實質(zhì)也是以措施費的形式出現(xiàn)在投標清單內(nèi)，其實還是雇主付費，承包商何必承擔“由于項目施工失敗，導致雇主的項目開發(fā)全部費用的索賠”呢？如果項目施工的風險足夠大，雇主甚至會要求施工方投保相應(yīng)的保險。比如海底隧道項目，雇主可能在特別危險的區(qū)段要求承包商投保，費用增加但減小了整個項目投資失敗的資金風險。移出有缺陷的工程 某些設(shè)備需要專用設(shè)施來修復，此時可能需要將設(shè)備移出到場外。由于設(shè)備的產(chǎn)權(quán)屬于雇主，而移除到場外修復是由承包商完成，因此需要承包商對雇主產(chǎn)權(quán)有相應(yīng)的資產(chǎn)保護措施。辦法就是增加保函的保證額度，也即本條款的規(guī)定。進一步試驗 此類事項的處理原則，與FIDIC合同條款第7條的規(guī)定一致。進入權(quán) 指缺陷通知期內(nèi)承包商應(yīng)有的進入工程權(quán)。缺陷修補工作基本都是在雇主使用工程情況下進行。工程正常使用狀態(tài)下的維修工作一般影響面較大，除特殊的安全措施及施工工藝之外，雇主有可能會顧慮修補工作給自己的“信譽”帶來影響。因此雇主可能會對承包商提出“超越合理”的維修措施要求，甚至會要求承包商以“空中樓閣”式的方法來完成維修工作。這時，承包商可以以本條“進入權(quán)”向雇主提出合理的進入要求。承包商調(diào)查 如果工程發(fā)生需要追究責任的缺陷調(diào)查時，某方單獨得出的調(diào)查報告，其合法性并不能得到支持。所以本條款規(guī)定的由工程師指示承包商完成調(diào)查報告的情況，多出現(xiàn)在多次修復仍未能達到使用要求，或者工程師有“懷疑”的情況時。這種調(diào)查性工作，顯然是合同內(nèi)沒有規(guī)定的。如果發(fā)生費用，誰的責任誰來承擔調(diào)查費用就是必然，這與法律訴訟誰敗訴誰承擔訴訟費是一個道理。履約證書 ，本款是關(guān)于此項證書頒發(fā)的程序。未履行的義務(wù) 履約證書頒發(fā)意味著合同履行完畢，但不意味著合同義務(wù)完全結(jié)束。特別是一些法律意義上的義務(wù)，比如國內(nèi)要求的結(jié)構(gòu)質(zhì)量擔保是其設(shè)計壽命，以及雇主可能在合同中列明的“缺陷通知期后以有償服務(wù)的形式繼續(xù)保修相關(guān)項目”等超越缺陷通知期期限的合同義務(wù)。這些義務(wù)顯然在履約證書頒發(fā)完畢后應(yīng)該繼續(xù)履行。現(xiàn)場清理 履約證書是缺陷通知期結(jié)束后28天內(nèi)頒發(fā)的證書，工程現(xiàn)場在這時已經(jīng)由雇主使用較長時間，現(xiàn)場需要承包商專門清理的東西很少，一般是在缺陷通知期內(nèi)的維修使用設(shè)施及工具等。清理時要注意產(chǎn)權(quán)問題。正常情況下如果承包商不運走這些設(shè)施工具，可能是“運回去比扔掉花費更多”，但雇主處理這些設(shè)備就是在“扔”別人的東西。所以本條直接規(guī)定在履約證書頒發(fā)后承包商不清理相關(guān)物品，雇主有權(quán)在期限之后自行處理，這樣就有合同依據(jù)完全解決這個問題。FIDIC合同主要條款解讀(21) 來源：作者：時間：20071026 點擊： 159 本期將對FIDIC施工合同中第12條測量和估價的內(nèi)容進行分析。本條款第一句話為“為了付款，應(yīng)按照本條規(guī)定對工程進行測量和估價”。直接釋義可以理解為：付款時工程師應(yīng)該對工程進行測量和估價，同時承包商應(yīng)派出專人協(xié)助工程師“測量工程的任何部分”，“凡需根據(jù)記錄進行測量的任何永久工程，此類記錄應(yīng)由工程師準備”。這一規(guī)定與國內(nèi)工程習慣以“竣工圖紙為結(jié)算依據(jù)”顯然不同。按照FIDIC的推薦，F(xiàn)IDIC施工合同條件適用于由雇主提供設(shè)計的工程。雇主提供設(shè)計，意味著雇主設(shè)計是合同的一部分，承包商作為合同當事人，無權(quán)單方面修改合同組件的圖紙。任何不合“規(guī)范”要求的工程實物，都會被直接定性為“不符合合同要求”的工程缺陷。顯然，本條的“為了付款，應(yīng)按照本條規(guī)定對工程進行測量和估價”本義是“拿著尺子量工程”，但實際操作當然可以便宜行事。以下依據(jù)不同工程情況分析本條款應(yīng)用情況。第一，完全標準的FIDIC施工合同條件過程。即承包商完全按照雇主提供的圖紙施工，沒有提出任何修改意見，也沒有發(fā)布任何雇主變更。合同順利履行完畢，其中沒有簽證索賠等費用發(fā)生。清單所列費用也清楚地開列給承包商。顯然，不論什么性質(zhì)的“付款”，工程進度款就是結(jié)算付款?？梢試栏癜磮D紙狀況和投標工程量計算規(guī)則，重新開列并計算清單量。如果與投標時完全相同，就按投標清單執(zhí)行；如果有偏差，也只是清單問題。顯然，這時的工程測量即測量圖紙。第二，相對完整的FIDIC施工合同條件過程，即比較正常的工程過程。在工程操作過程中，發(fā)生了圖紙變更及其他各種簽證。圖紙變更的核算辦法同上述項一樣——測量圖紙，不過這時測量的是竣工圖紙。簽證部分則存在“現(xiàn)場拿尺量工程”的過程，即“圖紙+簽證”的方法。第三，以擴初圖招投標，單價包干。承包商進場時，施工圖未必準備完全，但工程已開始實施。到中期付款時，就得以新出的施工圖重新“測量”工程，以使每一次工程付款都代表工程實際實施狀況。這時的“測量”仍然是測量圖紙，而且是測量新出的施工圖。但相對于投標時的擴初圖，這時的測量就更表現(xiàn)為“實測工程”的特性。施工圖往往會產(chǎn)生一些擴初圖投標清單中沒有的“項”，工程量也差別較大。這樣“為了付款，應(yīng)按照本條規(guī)定對工程進行測量和估價”的規(guī)定應(yīng)該更適合圖紙不是最清楚明了的情況。但即便如此也不是非要拿尺量工程，而仍然是以圖紙為基本的“測量工程”手段。在此種情況下工程量的調(diào)整不可避免，%就應(yīng)該調(diào)整“單價”的另一個模糊概念。以上三種情況基本都是以測量圖紙為基本測量方法，只有清單外發(fā)生的事項才會“拿尺量工程”。那為什么FIDIC合同不象國內(nèi)規(guī)定一樣“以設(shè)計圖紙為依據(jù)開列清單”，而要確立“實測工程”為測量的基本測量原則呢？筆者認為主要有以下原因：第一，“按實結(jié)算”原則應(yīng)該是任何合同確定最終合同價格的基本原則。不論是雇主提供圖紙，還是承包商自行設(shè)計，最終的工程都應(yīng)該按實結(jié)算。工程實際中沒有“拿尺量工程”而用測量圖紙來代替其中大部份的工作，原因在于合同嚴格限定了承包商實施工程不得超越圖紙，如果超越圖紙，首先被定性為違約而不是重新測量，這樣測量圖紙就很大層面上相當于測量工程。屬于不是圖紙范圍的“簽證”(FIDIC定義為承包商索賠或反向的雇主索賠)相關(guān)內(nèi)容，就只能回歸到原始的“拿尺量工程”的測量方式。所以，在已被確認為符合合同要求的工程部分，“拿尺量工程”來確定工程的數(shù)量并依據(jù)測量數(shù)量進行相應(yīng)的估價才是事物的本質(zhì)。測量圖紙只不過是種便宜方法，只有在嚴格限定承包商不得修改雇主提供設(shè)計的前提下才能成立。即使在這種情況下，“測量工程”仍然是比“測量圖紙”更真實的方法。當然，我們國家的竣工圖紙還附加有一個“確認為符合合同要求”的審批確認過程，這個管理流程，不能被替代。只是此后強制規(guī)定必須以“測量圖紙”為最終結(jié)算的依據(jù)有些不妥。第二，西方工程的建造過程，起源于“監(jiān)工制”，即雇主提供相對簡單的“描述性”說明，由“工程監(jiān)工”實施工程。很大程度上“監(jiān)工制”相當于雇主提交設(shè)計任務(wù)書，雇主最多做到擴初設(shè)計，而由承包商完成工程的細化設(shè)計并完成實際實施過程。在“監(jiān)工制”工程實施過程中，“拿尺量工程”確定付款證書與工程價格，就成為顯然的必然手段。西方工程測量體系起源于這種“監(jiān)工制”，“測量工程”確定工程造價的做法就延續(xù)到今?！盀榱烁犊睿瑧?yīng)按照本條規(guī)定對工程進行測量和估價”中的“付款”，很容易被理解為“付工程進度款”。另外還有一項合同款項與支付工程進度款有著一定對立性，這就是“結(jié)算”。進度款可以根據(jù)進度匡算，而結(jié)算必須以嚴格審核確認的資料為依據(jù)，計算精細并通過審計才能夠付款。按照FIDIC合同的規(guī)定，“payment”適用于任何形式的雇主支付承包商款項，包括“final payment”。FIDIC合同的任何付款都是要精細化的，包括預(yù)付與中期付款，都必須以“測量工程”的結(jié)果精細核算，并取得合同當事人的確認，才能夠進入付款審核程序。在FIDIC合同下，各級付款效力同等并享受相近合同待遇。當然，實際工程操作中，為簡化工作，甲乙雙方達成共識，也不乏以形象進度付其中部分款項的情形。本款中還有值得關(guān)注的一點：凡需根據(jù)記錄進行測量的任何永久工程，此類記錄應(yīng)由工程師準備。國內(nèi)操作慣例是任何形式的工程測量都由承包商申報，工程師審批確認。但此類工程測量一旦有任何損害承包商利益的內(nèi)容，承包商出于保護自己的考量，作為首個證據(jù)操作者，必定有意無意地讓證據(jù)盡量有利于自己。承包商甚至會利用首先形成文件的優(yōu)勢設(shè)法引導工程師思路，以形成“先入為主”，甚至在申報竣工圖時“漏畫”很多設(shè)計刪減性變更。這也印證了由承包商首先形成測量數(shù)據(jù)與記錄的不合理性。由此，F(xiàn)IDIC規(guī)定由工程師形成記錄，而由承包商對相關(guān)測量數(shù)據(jù)予以確認。反過來操作，就能確立工程師在“測量工程”中的完全主導地位。FIDIC合同主要條款解讀(22) 來源：作者：時間：20071102 點擊： 198 本期繼續(xù)對FIDIC合同條款第12條“估價與測量”