【導(dǎo)讀】萬國20xx年國家司法考試。國際法淵源國際組織的決議。輔助資料司法判例。各國權(quán)威國際法學(xué)家學(xué)說。國際法和國內(nèi)法的關(guān)系：一元論和二元論、納入、轉(zhuǎn)化和混合、中國實踐。脅原則、和平解決國際爭端原則、各民族平等和民族自決原則、善意履行國際義務(wù)原則。A．甲國制定專屬經(jīng)濟區(qū)法，宣布350海里專屬經(jīng)濟區(qū)。B．為解決該國存在的種族間的沖突，甲國通過立法決定建立種族隔離區(qū)。C．甲國在靠近乙國的邊境進行核試驗并造成乙國的環(huán)境污染。D.甲國軍艦在公海上攔截一艘未懸掛船旗的船舶要求登臨檢查。屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護性管轄權(quán)、普遍性管轄權(quán)；管轄權(quán)的沖突及協(xié)調(diào)。立的法律地位，不是聯(lián)合國的附屬機構(gòu)）。C．須由全體會員國通過決定D．須交安理會討論。聯(lián)合國安理會表決非程序性事項時，五個常任理事國均享有否決權(quán)。終止不當(dāng)行為、恢復(fù)原狀、賠償、道歉、保證不再重犯、限制主權(quán)

　　

【正文】 可以適用定居國法律。 《民通意見》： １７９．定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我 國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律。 法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用 （ 重疊適用其本國法和內(nèi)國法 ） 注：中外合資經(jīng)營企業(yè)的行為能力只能適用中國法，因為其是中國法人。 相關(guān)法條：民通意見 １８４．外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。 二、時效的法律適用 我國最高人民法院《民通意見》第 195條 民通意見 １９５．涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法確定。 三、物權(quán)的法律適用 19 物之所在地法適用范圍的例外：（ 1）運送中的物品的物權(quán)關(guān)系一般適用送達地法或發(fā)送地法；（ 2）船舶、飛行器等運輸工具的物權(quán)關(guān)系一般適用登記注冊地法或旗國法；（ 3）外國法人終止或解散時有關(guān)物權(quán)關(guān)系一般適用法人屬人法；（ 4）遺產(chǎn)繼承，目前主要有單一制和區(qū)別制兩種做法。 采取單一制的國家有時根本不考慮遺產(chǎn)所在地法；采取區(qū)別制的國家對動產(chǎn)一般適用被繼承人的屬人法。 考點例題： （ 1）下列選項中屬于物之所在地法原則適用范圍的有（ ） A．物權(quán)客體的范圍 B．所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、 變更或消滅的方式和條件 C．物權(quán)的種類及內(nèi)容 D．動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分及物權(quán)的保護方法 一般規(guī)定：《民法通則》第 144條、《民通意見》第 186條。 特殊規(guī)定：《海商法》（ 270272）、《民用航空法》（ 185187）。 考點例題： （ 1）根據(jù)我國《海商法》關(guān)于船舶物權(quán)問題的規(guī)定，下列表述哪些是正確的？ A．船舶抵押權(quán)適用抵押地法律 B．船舶優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律 C．船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅適用行為地法律 D．船舶在光船租賃期間設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用 原船舶登記國法律 【答 案】 BD （ 2）依我國《民用航空法》的規(guī)定，民用航空器的轉(zhuǎn)讓、抵押，應(yīng)當(dāng)適用哪國法律？ A．民用航空器轉(zhuǎn)讓、抵押地國法律 B．民用航空器所在地國法律 C．民用航空器國籍登記國法律 D．受理案件的法院所在地國法律 【答 案】 C 相關(guān)法條：民法通則 第一百四十四條 ： 不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。 民通意見 １８６ ： 土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)。不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律。 船舶物權(quán) —— 《海商法》第 270、 27 272 條： 第二百七十條船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法律。第二百七十一條船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。第二百七十一條船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用原船舶登記國的法律。第二百七十二條船舶優(yōu)先權(quán)，適用受理案件的法院所在地法律 。 航空器物權(quán) —— 《民用航空法》第 18 18 187 條 第一百八十五條民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國法律。 第一百八十六條民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器國籍登記國法律 。 第一百八十七條民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律。 四、債權(quán)的法律適用 （ 1）幾個理論問題 分割論與單一論；主觀論與客觀論 特征性履行方法、 合同自體法 （ the proper law=當(dāng)事人意思自治 +最密切聯(lián)系） （ 2）中國關(guān)于涉外合同的法律適用： 我國《民法通則》、《民通意見》、《海商法》、《民用航空法》之規(guī)定： 條約優(yōu)先、 意思自治 （ 對當(dāng)事人意思自治的限制 三資合同和《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》）、最密切聯(lián)系原則（我國實踐中有關(guān)合同關(guān)于最密切聯(lián)系地的確定問題 —— 04年新增內(nèi)容、目前未 考過）、國際慣例補缺原則 20 我國法院實踐中關(guān)于最密切聯(lián)系地的確定：銀行貸款或擔(dān)保合同 —— 貸款銀行或擔(dān)保銀行所在地；保險合同 —— 保險人營業(yè)所所在地；加工承攬合同 —— 加工承攬人營業(yè)所所在地；技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 —— 受讓人營業(yè)所所在地；工程承包合同 —— 工程所在地；科技咨詢或設(shè)計合同 —— 委托人營業(yè)所所在地；勞務(wù)合同 —— 勞務(wù)實施地；成套設(shè)備供應(yīng)合同 —— 設(shè)備安裝運轉(zhuǎn)地；代理合同 —— 代理人營業(yè)所所在地；不動產(chǎn)租賃、買賣、抵押合同 —— 不動產(chǎn)所在地；動產(chǎn)租賃 —— 出租人營業(yè)所所在地；倉儲保管合同 —— 倉儲保管人營業(yè)所所在地 考點例題： （ 1） 依照我國法律的規(guī)定，下列哪些合同必須適用我國法律 ? A． 美國人甲與中國人乙簽訂的關(guān)于位于北京的一棟房產(chǎn)的租賃合同。 B．美國甲公司與我國乙公司依照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，為共同投資在中國設(shè)立企業(yè)丙而訂立的合同 C．日本國甲公司與意大利國乙公司及中國丁公司依照《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，為共同投資在中國設(shè)立企業(yè)丙而訂立的合同 D． 中國甲公司與新加坡乙公司簽訂的在中國境內(nèi)履行的中外合作勘探開發(fā)自然資源合同 E．某外商投資企業(yè)與中國銀行簽訂的借款合同 F. 德國甲公司與法國乙公司為 共同投資在中國設(shè)立外資企業(yè)丙而訂立的合同 G．某中外合資經(jīng)營企業(yè)與國外某公司之間簽訂的買賣合同。 H．中國甲公司與新加坡乙公司簽訂的在中國境內(nèi)履行的設(shè)備供應(yīng)合同 涉外合同相關(guān)法條：合同法 第一百二十六條：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。 《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》 25 條及其實施 細則第 34 條規(guī)定，除中國銀行同意者外，外商投資企業(yè)與中國銀行簽定的借款合同所適用的法律為中國法律。 （一般侵權(quán)行為、特殊侵權(quán)行為 —— 船舶、航空器） 考點：中國法律相關(guān)規(guī)定 。 《民法通則》第 146 條首先規(guī)定，侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法?！逗Ｉ谭ā返?273 條關(guān)于船舶碰撞的法律適用和《民用航空法》第 189 條第 1款關(guān)于民用航空器對地面第三人的損害賠償，都規(guī)定適用侵權(quán)行為地法。最高人民法院《民通意見》第 187 條還規(guī)定：侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生 地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。 b. 當(dāng)事人共同屬人法原則。 《民法通則》第 146 條規(guī)定，當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。 。 《民法通則》第 146 條第 2 款規(guī)定，中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。這條規(guī)定對在中國領(lǐng)域外發(fā)生的侵權(quán)行為采用了 “雙重可訴原則 ”。 。 盡管《民法通則》沒有規(guī)定法院地法原則，但《海商法》和《民用航空法》對該原則作了規(guī)定。 則。 海商法第 273 條第 3 款。 考點例題： （ 1） 中國甲公司與德國乙公司簽訂了進口一批儀器的國際貨物買賣合同，合同約定有關(guān)合同的一切爭議適用德國法，此批貨物由新加坡籍貨輪 “泰坦” 號承運。 “泰坦” 號在印度洋公海航行時與巴拿馬籍貨輪 “尼克” 號相撞， 后“泰坦” 號經(jīng)修理繼續(xù)航行到達中國目的港。 如 上述各方當(dāng)事人如發(fā)生訴訟，下列關(guān)于法律適用問題的選項哪些是正確的？（ ） 21 A．如果該船舶碰撞案在中國法院審理，應(yīng)適用中國法 B．如果該船舶碰撞案在中國法院審理，應(yīng)適用侵權(quán)行為地法 C．如果有關(guān)該國際貨物買賣合同的爭議 在中國法院審理，應(yīng)適用中國法 D. 如果有關(guān)該國際貨物買賣合同的爭議在中國法院審理，應(yīng)適用德國法 （ 2）下列選項中我國法院應(yīng)當(dāng)適用我國法律解決糾紛的是？（ ） A．日本公民甲持有的以中國銀行北京分行為付款人的匯票丟失，甲請求我國法院采取票據(jù)保權(quán)的程序問題 B．一艘德國貨輪和一艘韓國油輪在我國東海外的公海區(qū)域碰撞，德國貨輪向我國上海海事法院起訴要求損害賠償 C．“海天”號輪承運澳大利亞甲公司貨物，因承運人管貨過失導(dǎo)致貨損，我國收貨人乙公司在天津某法院起訴索賠，“海天”號輪船東主張海事賠償責(zé)任限額 D．一架飛往我國廣州德國民航客機在我國南海外公海水域上空因附帶油箱脫落將水面上的韓國商船燒毀，韓國船東在我國廣東某法院起訴要求損害賠償 涉外侵權(quán)行為相關(guān)法條： 民法通則： 第一百八十九條 民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。 民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。 民法通則： 第一百四十六條 侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。 中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國 領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。 民通意見： １８７．侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。 海商法： 第二百七十三條船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。 船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。 同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。 第二百七十五條海事賠償責(zé)任限制，適用受理案件的法院所在地法律。 民航法： 第一百八十九條民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法 律。 民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。 五、商事關(guān)系（重點為我國的規(guī)定） 我國關(guān)于票據(jù)關(guān)系、海事關(guān)系、民用航空關(guān)系的法律適用； 《票據(jù)法》第 95 條 — 102 條；《海商法》第 268— 274 條；《民用航空法》第 184— 189條。 相關(guān)法條：《票據(jù)法》 第九十五條 涉外票據(jù)的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。 前款所稱 涉外票據(jù) ，是指出票、背書、承兌、保證、付款等行為中，既有發(fā)生在中華 人民共和國境內(nèi)又有發(fā)生在中華人民共和國境外的票據(jù)。 第九十六條 中華人民共和國締結(jié)或者 參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。 第九十七條 票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。 票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。 22 第九十八條 匯票、本票出票時的記載事項，適用出票地法律。 支票出票時的記載事項，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法律。 第九十九條 票據(jù)的背 書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律。 第一百條 票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法律。 第一百零一條 票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限，適用付 款地法律。 第一百零二條 票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序，適用付款地法律。 考點例題： (1)根據(jù)我國《票據(jù)法》的規(guī)定，下列選項哪個是票據(jù)行為方式的準(zhǔn)據(jù)法？ A．行為實施地 B．出票地法 C．票據(jù)債務(wù)人的屬人法 D．付款地法 【答案】 A （ 2）依照《中華人民共和國票據(jù)法》， 下列不正確的 說法是 （ ）。 A．票據(jù)的提示期限適用 付款 地法 B．支票出票時的記載事項 一律 適用 出票 地法 C．票據(jù)的有關(guān)拒絕證明方式、出具拒絕證明的期限適用 付款 地法 D．票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序適用 付款 地法 《海商法》第 268條 —— 第 274條 債權(quán) 物權(quán) 侵權(quán)等 第二百七十四條共同海損理算，適用理算地法律。 第二百七十五條海事賠償責(zé)任限制，適用受理案件的法院所在地法律。 債權(quán) 物權(quán) 侵權(quán)等 第 184條 —— 第 189條 比照海商法 考點總結(jié)： 海事、民航方面的法院地法原則 ：船舶 優(yōu)先權(quán)、航空器優(yōu)先權(quán)、公海上的船舶碰撞、公害上空對水面第三人的侵權(quán)賠償、海事賠償責(zé)任限制 考點例題： （ 1） 一艘懸掛巴拿馬國旗并由一巴西海運公司經(jīng)營的海船，運送一批屬一家日本公司的貨物從日本到中國，在韓國附近海域發(fā)生意外。為了安全完成本航程，該海船駛?cè)腠n國某港口避難，發(fā)生共同海損，后在中國某港口進行理算。該共同海損理算應(yīng)適用什么法律？ A．船旗國法律 B．共同海損發(fā)生地法律 C．巴西的法律 D．理算地法律 六、家庭（重點為我國的規(guī)定） 考點：（ 1）《民通》第 147 條：中外人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，離婚適用法院地法。 相關(guān)法條： 《民通》 第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。 （ 2）《民政部 1983 年批復(fù)》 ：外國人符合條件，我國可以為之登記； 條約和互惠基礎(chǔ)上，同國籍的外國人在其使領(lǐng)館結(jié)婚有效 ；雙方均為中國人在外國