【導(dǎo)讀】1．“以德配天，明德慎罰”思想的內(nèi)容。德”，也就會(huì)失去上天的庇護(hù)，新的有德者即可以應(yīng)運(yùn)而生，取而代之。因此，作為君臨天下的統(tǒng)治者應(yīng)?！暗隆钡囊?，主要包括三個(gè)基本方面：敬天，敬祖，保民。尊崇天帝與祖宗的教誨，愛(ài)護(hù)天下的百姓，做有德有道之君。在這種“以德配天”基本政治觀之下，周初。統(tǒng)治者具體提出了“明德慎罰”的法律主張?！懊鞯律髁P”的具體要求可以歸納為“實(shí)施德教，用刑寬緩”。其中“實(shí)施德教”是前提，是第一位。禮是中國(guó)古代社會(huì)長(zhǎng)期存在的、維護(hù)血緣宗法關(guān)系和宗法等級(jí)制度的一系列精神原則。首”，全體親族成員都應(yīng)以父家長(zhǎng)為中心；積極規(guī)范人們的言行，而“刑”則對(duì)一切違背禮的行為進(jìn)行處罰。強(qiáng)調(diào)貴族官僚適用刑罰上有特權(quán)，而不是不適用刑罰。至此婚禮始告完成，婚姻也最終成立。西周時(shí)期解除婚姻的制度，稱(chēng)為“七出”。下設(shè)小司寇，輔佐大司寇審理具體案件。交給所有國(guó)人商討決。

　　

【正文】 ，命律令總裁官對(duì)原有律例進(jìn)行逐條考證，重加編輯，于乾隆五年完成，頒行天下。 《大清律例》的結(jié)構(gòu)、形式、體例、篇目與《大明律》基本相同，共分名例律、吏律、戶(hù)律、禮律、兵律、刑律、工律七部分。其中《律目》、《諸圖》、《服制》各一卷，《律例》正文 36 卷，律 文436 條。自乾隆五年頒律以后律文部分基本定型，極少修訂，后世各朝只是不斷增修律文之后的“附例”。 《大清律例》是中國(guó)歷史上最后一部封建成文法典?！洞笄迓衫芬浴洞竺髀伞窞樗{(lán)本，是中國(guó)傳統(tǒng)封建法典的集大成者。 【記憶口訣】 《大清律例》乾隆定，最后一部集大成。 。 清代 最重要的法律形式就是例 。例是統(tǒng)稱(chēng)，可分為 （ 1）條例 條例一般而言是專(zhuān)指刑事單行法規(guī)，大部分編入《大清律例》，附于某一律條之后。條例是由刑部或其他行政部門(mén)就一些相似的案例先提出一項(xiàng)立 法建議，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)后成為一項(xiàng)事例，指導(dǎo)類(lèi)似案件的審理判決。然后，經(jīng)“五年一小修，十年一大修”的條例纂修活動(dòng)，由律例館編入《大清律例》，或單獨(dú)編為某方面的刑事單行法規(guī)。 （ 2）則例 則例指某一行政部門(mén)或某項(xiàng)專(zhuān)門(mén)事務(wù)方面的單行法規(guī)匯編。它是針對(duì)政府各部門(mén)的職責(zé)、辦事規(guī)程而制定的基本規(guī)則。“則例”作為清代重要法律形式之一，對(duì)于國(guó)家行政管理起著重要作用。 （ 3）事例 事例指皇帝就某項(xiàng)事務(wù)發(fā)布的“上諭”或經(jīng)皇帝批準(zhǔn)的政府部門(mén)提出的建議。事例一般不自動(dòng)具有永久的、普遍的效力，但可以作為處 理該事務(wù)的指導(dǎo)原則。 （ 4）成例 成例，也稱(chēng)“定例”，指經(jīng)過(guò)整理編訂的事例，是一項(xiàng)單行法規(guī)。成例是一種統(tǒng)稱(chēng)，包括條例及行政方面的單行法規(guī)。 3.《大清會(huì)典》與清代行政法 《清會(huì)典》仿效《明會(huì)典》編定，記述各朝主要國(guó)家機(jī)關(guān)的職掌、事例、活動(dòng)規(guī)則與有關(guān)制度。計(jì)有康熙、雍正、乾隆、嘉慶、光緒五部會(huì)典，合稱(chēng)“五朝會(huì)典”，統(tǒng)稱(chēng)《大清會(huì)典》。 （二）清代的司法制度 1. 清代的刑部 清代刑部是清朝的主 審機(jī)關(guān)，為六部之一，執(zhí)掌全國(guó)“法律刑名”事務(wù)，下設(shè)十七清吏司分掌京師和各省審判事務(wù)。刑部是清朝最重要的司法機(jī)構(gòu)，主要負(fù)責(zé)：一是審理中央百官犯罪；二是審核地方上報(bào)的重案（死刑應(yīng)交大理寺復(fù)核）；三是審理發(fā)生在京師的笞杖刑以上案件；四是處理地方上訴案及秋審事宜；五是主持司法行政與律例修訂事宜。 2．清代的地方司法機(jī)關(guān) 在清代，地方司法分州縣、府、省按察司、總督（及巡撫）四級(jí)。其中州或縣為第一審級(jí)，有權(quán)決定答杖刑，徒以上案件上報(bào)。府為第二審級(jí)，負(fù)責(zé)復(fù)審州縣上報(bào)的刑事案件，提出擬罪意見(jiàn)，上報(bào)省按察司。 省按察司為第三審級(jí)，負(fù)責(zé)復(fù)審各地方上報(bào)之徒刑以上案件，并審理軍流、死刑案的人犯，對(duì)于“審供無(wú)異”者，上報(bào)督撫，如發(fā)現(xiàn)有疑漏，則可駁回重審，或改發(fā)本省其他州縣、府更審。總督（或巡撫）為第四審級(jí)，有權(quán)批復(fù)徒刑案件，復(fù)核軍流案件，如無(wú)異議，定案并諮報(bào)刑部。對(duì)死刑案件則須復(fù)審，并上報(bào)中央。 ： （ 1）秋審：是最重要的死刑復(fù)審制度，對(duì)象為全國(guó)上報(bào)的斬、絞監(jiān)候案件。每年秋八月在天安門(mén)金水橋西由九卿、詹事、科道以及軍機(jī)大臣、內(nèi)閣大學(xué)士等重要官員會(huì)同審理。 （ 2）朝審：對(duì)刑部判決 的重案及京師附近絞、斬監(jiān)候案件進(jìn)行的復(fù)審，其審判組織、方式與秋審大體相同，每年霜降后十日舉行。經(jīng)過(guò)秋審和朝審后，案件分四種情況： ①情實(shí)，即罪情屬實(shí)，罪名恰當(dāng)，則奏請(qǐng)執(zhí)行。 ②緩決，案情屬實(shí)、危害不大，減為流放、或充軍、或再押監(jiān)候。 ③可矜，免于死刑，減為徒、流刑。 ④留養(yǎng)承嗣，即案情屬實(shí)、罪名恰當(dāng)、但有親老丁單情形，合乎留養(yǎng)條件者按留養(yǎng)奏請(qǐng)皇帝裁決。 （ 3）熱審：對(duì)發(fā)生在京師的笞杖刑案件進(jìn)行重審的制度。 第二章 中國(guó)近代法制史 (清末的預(yù)備立憲 ) （一）《欽定憲法大綱 》（ 1908） ： 清廷 憲政編查館 編訂，于 1908年８月頒布。此為中國(guó)近代史上第一個(gè)憲法性文件。 ： 《欽定憲法大綱》共 23 條，分正文“君上大權(quán)”和附錄“臣民權(quán)利義務(wù)”兩部分。第一部分 14條規(guī)定了君主在立法、行政、司法、統(tǒng)軍等各方面的絕對(duì)權(quán)力，維護(hù)皇帝尊嚴(yán)，保障皇權(quán)，限制議會(huì)權(quán)力等。第二部分規(guī)定了臣民的諸項(xiàng)義務(wù)，并加以種種限制。 ：皇帝專(zhuān)權(quán)，人民無(wú)權(quán)。 ：給封建君主專(zhuān)制制度披上“憲法”的外衣，以法律的形式確認(rèn) 君主的絕對(duì)權(quán)力，體現(xiàn)了滿(mǎn)洲貴族維護(hù)專(zhuān)制統(tǒng)治的意志及愿望。 （關(guān)鍵詞記憶：憲政編查館；中國(guó)近代史上第一個(gè)憲法性文件） （二）“十九信條”（ 1911） ：全稱(chēng)《憲法重大信條十九條》，是清政府于辛亥革命武昌起義爆發(fā)后拋出的又一個(gè)憲法性文件。 。 1911 年清王朝迫于武昌革命風(fēng)暴，匆匆命令資政院迅速起草憲法，企圖度過(guò)危機(jī)，資政院僅用３天時(shí)間即擬定，并于 11 月３日公布。 ：形式上被迫縮小了皇帝的權(quán)力，相對(duì)擴(kuò)大了議會(huì)和總理的權(quán)力，但仍強(qiáng)調(diào)皇權(quán)至上，且對(duì) 人民權(quán)利只字未提。 （關(guān)鍵詞記憶：資政院） （三）諮議局與資政院 （１）定義：清末“預(yù)備立憲”時(shí)期清政府設(shè)立的 地方咨詢(xún)機(jī)關(guān) ?；I建于 1907 年， 1908 年７月頒布 《諮議局章程》 及 《諮議局議員選舉章程》 ， 1909 年開(kāi)始在各省設(shè)立。 （２）實(shí)質(zhì)：各省督撫嚴(yán)格控制下的附屬機(jī)構(gòu)。 （３）宗旨、權(quán)限：以“指陳通省利病、籌計(jì)地方治安”為宗旨。權(quán)限包括討論本省興革事宜、決算預(yù)算、選舉資政院議員、申復(fù)資政院或本省督撫的咨詢(xún)等。 （１） 定義：清末“預(yù)備立憲”時(shí)期清政府設(shè)立的中央咨詢(xún)機(jī)構(gòu)。籌建始于 1907 年， 1908 年以后陸續(xù)完成 《資政院院章》 ， 1910 年正式設(shè)立。 （２）性質(zhì)：是承旨辦事的 御用機(jī)構(gòu) ，與近現(xiàn)代社會(huì)的國(guó)家議會(huì)有根本性的不同。 （３）內(nèi)容：可以“議決”國(guó)家年度預(yù)決算、稅法與公債，以及其余奉“特旨”交議事項(xiàng)等。但一切決議須報(bào)請(qǐng)皇帝定奪，皇帝還有權(quán)諭令資政院停會(huì)或解散及指定欽選議員。 第二章 中國(guó)近代法制史 (清末主要修律內(nèi)容 ) （一）《大清現(xiàn)行刑律》（ 1910年 5 月 15 日頒布） （１）公布的原因與過(guò)程。《大清現(xiàn)行刑 律》是清政府在《大清律例》的基礎(chǔ)上稍加修改，作為《大清新刑律》完成前的一部 過(guò)渡性 法典，于 1910年５月１５日頒行。 （２）主要內(nèi)容及變化。內(nèi)容基本秉承舊律例，與《大清律例》相比，有如下變化： ①改律名為“刑律”； ②取消了六律總目，將法典各條按性質(zhì)分隸 30 門(mén)； ③對(duì)純屬民事性質(zhì)的條款不再科刑； ④廢除了一些殘酷的刑罰手段，如凌遲； ⑤增加了一些新罪名，如妨害國(guó)交罪等。 （關(guān)鍵詞記憶：過(guò)渡、刑律、分門(mén)、廢凌遲、增國(guó)交） （二）《大清新刑律》（ 1911 年 1 月 25 日公布） （１）特點(diǎn)與地位。是清廷于 1911 年１月 25 日公布的 中國(guó)歷史上第一部近代意義上的專(zhuān)門(mén)刑法典 ，但仍保持著舊律維護(hù)專(zhuān)制制度和封建倫理的傳統(tǒng)。 （２）制定過(guò)程及篇章結(jié)構(gòu)。起草工作始于 1906 年，由于引發(fā)了禮教派的攻擊和爭(zhēng)議，至 1911年１月才正式公布，但并未真正施行。 《大清新刑律》分總則和分則兩篇，后附《暫行章程》５條 ，規(guī)定對(duì)侵犯皇室罪、內(nèi)亂罪和外患罪加重處罰；對(duì)無(wú)夫奸罪科以刑事處罰；尊長(zhǎng)親屬有犯，卑幼子孫不得使用“正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”。 （３）主要內(nèi)容及發(fā)展變化： 拋棄了舊律諸法合體的編纂形式 ，以罪名和刑罰等專(zhuān)屬刑法范疇的條文作為法典的惟一內(nèi)容，在體例上拋棄了舊律的結(jié)構(gòu)形式，將法典分為總則和分則； 確立了 新刑罰制度 ，規(guī)定刑罰分主刑、從刑； 采用了一些近代西方資產(chǎn)階段的刑法原則和刑法制度 ，如 罪刑法定原則 和 緩刑 制度等。 （關(guān)鍵詞記憶：中國(guó)近代史上第一部專(zhuān)門(mén)刑法典；總則＋分則＋暫行章程；主刑＋從刑；罪刑法定＋緩刑） （三）《大清商律草案》 （ 1）第一階段，商事立法主要由新設(shè)立的 商部 負(fù)責(zé)。 1903 年，修訂 的《商人通例》 9 條和《公司律》 131 條，在 1904年 1 月 (清光緒二十九年十二月 )奏準(zhǔn)頒行，定名為《欽定大清商律》，是為清朝第一部商律。此外，清政府還陸續(xù)頒布了有關(guān)商務(wù)和獎(jiǎng)勵(lì)實(shí)業(yè)的法規(guī)、章程加 1904 年 6 月頒行的《公司注冊(cè)試辦章程》，同年 7 月頒布的《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》， 1906 年 5 月頒行的《破產(chǎn)律》等。 （ 2）第二階段，主要商事法典改由 修訂法律館 主持起草，單行法規(guī)仍由各有關(guān)機(jī)關(guān)擬訂，經(jīng)憲政編查館和資政院審議后請(qǐng)旨頒行。在此期間，修訂法律館于 1908 年 9 月起草了《大清商律草案》， 1911年 9 月農(nóng)工商部 起草了《改訂大清商律草案》，此外還草擬了《交易行律草案》、《保險(xiǎn)規(guī)則草案》、《破產(chǎn)律草案》等等，但均未正式頒行。在此期間公布的單行商事法規(guī)有《銀行則例》、《銀行注冊(cè)章程》、《大小輪船公司注冊(cè)章程》等。 關(guān)于清末商事立法主要掌握下表： （四）《大清民律草案》 ：沈家本、伍廷芳、俞廉三； ：總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編；其中： （ 1）總則、債、物權(quán)三編由日本法學(xué)家松岡正義等仿照德國(guó)、日本民法典的體例和內(nèi)容草擬而成，吸收了大量的西方資產(chǎn)階級(jí)民法理論、制度和原則； （ 2）親屬、繼承兩編由修訂法律館會(huì)同保守的禮學(xué)館起草，其制度、風(fēng)格帶有濃厚的封建色彩，保留了許多封建法的精神。 的基本思路，仍然沒(méi)有超出“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的思想格局。 并未正式頒布和實(shí)施。 第二章 中國(guó)近代法制史 (清末司法體制的 變化） （一）司法體制的變革與四級(jí)三審制 1．清末司法機(jī)關(guān)的變化： （ 1）改刑部為法部，掌管全國(guó)司法行政事務(wù)； （ 2）改大理寺為大理院，為全國(guó)最高審判機(jī)關(guān)； （ 3）實(shí)行審檢合署。 2．實(shí)行四級(jí)三審制：確立一系列近代意義上的訴訟制度，實(shí)行四級(jí)三審制，制定了刑事案件公訴制，證據(jù)、保釋制度，審判制度社會(huì)實(shí)行公開(kāi)、回避等制度。 3．初步規(guī)定了法官及檢察官考試任用制度，改良監(jiān)獄及獄政管理制度。 （二）領(lǐng)事裁判權(quán)與觀審和會(huì)審公廨 1．外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán) （ 1）外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)即“治外法權(quán)”，是指凡在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家，其在中國(guó)的僑民不受中國(guó)法律管轄，只由該國(guó)的領(lǐng)事或設(shè)在中國(guó)的司法機(jī)構(gòu)依其本國(guó)法律裁判。 （ 2）確立時(shí)間：《中英五口通商章程及稅則》（ 1844 年 7 月 22 日，香港）、《虎門(mén)條約》以及其他條約的擴(kuò)充。 （ 3）具體內(nèi)容： ①中國(guó)人與享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民間的訴訟：依被告原則。 ②享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民之間的訴訟：由所屬?lài)?guó)審理。 ③不同國(guó)家的僑民之間的訴訟：適用被告主義原則。 ④享有領(lǐng)事裁 判權(quán)國(guó)家的僑民與非享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民之間的爭(zhēng)訟：前者是被告則適用于被告主義原則，后者是被告，則由中國(guó)法院管轄。 （ 4）審理機(jī)構(gòu)： ①一審由在華領(lǐng)事法院或法庭審理。 ②二審上訴案件由各國(guó)建立的上訴法院審理。 ③終審案件由本國(guó)最高審判機(jī)關(guān)受理。 （ 5）后果：破壞了中國(guó)的司法主權(quán)。 2．觀審制度 觀審制度是強(qiáng)行干預(yù)中國(guó)審判的制度：即外國(guó)人是原告的案件，其所屬?lài)?guó)領(lǐng)事官員也有權(quán)前往觀審，如認(rèn)為審判．判決有不妥之處，可以提出新證據(jù)等。這種制度是原有領(lǐng)事裁判權(quán)擴(kuò) 充。 3．會(huì)審公廨 1864 年清廷與 英、美、法 三國(guó)駐上海領(lǐng)事協(xié)議在租界內(nèi)設(shè)立的特殊審判機(jī)關(guān)。按照 1868 年《上海洋涇濱設(shè)官會(huì)審章程》的規(guī)定會(huì)審公廨名義上中國(guó)官府派駐租借的基層法庭，但凡涉及外國(guó)人案件，必須有領(lǐng)事官員參加會(huì)審；凡中國(guó)人內(nèi)與外國(guó)人訴訟案，由本國(guó)領(lǐng)事裁判或陪審，甚至租界內(nèi)純屬中國(guó)人之間的訴訟也由外國(guó)領(lǐng)事審判并操縱判決。這是外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)的擴(kuò)充和延伸。 第三章 羅馬法 一 《十二表法》的制定 （一）制定背景 羅馬原來(lái)使用習(xí)慣法 ， 司法權(quán)操縱在貴族手中，任其解釋?zhuān)痉?專(zhuān)橫，引起了平民的不滿(mǎn)。元老院被迫成立立法委員會(huì)，制定了十二表法公布于眾。 （二）結(jié)構(gòu)與內(nèi)容 ：傳喚，審理，索債，家長(zhǎng)法，繼承和監(jiān)護(hù)，所有權(quán)和占有，土地和房屋，私犯，公法，宗教法，前后五表的追補(bǔ)。 ：諸法合體，私法為主，程序法優(yōu)于實(shí)體法。 某些規(guī)定雖反映了平民的要求，但其主要目的在于嚴(yán)格維護(hù)奴隸主階級(jí)的利益及其統(tǒng)治秩序，保護(hù)奴隸主貴族的私有財(cái)產(chǎn)和人身安全不受侵犯。 （三）歷史地位 羅馬國(guó)家第一部成文法，總結(jié)了前一階段的習(xí)慣法，并為羅馬法的發(fā)