【導(dǎo)讀】2021年國(guó)家司法考試民事訴訟法講義。訴――當(dāng)事人因民事爭(zhēng)議向人民法院提出的請(qǐng)求。A．甲起訴請(qǐng)求乙停止損害其名譽(yù)。B．丙起訴丁請(qǐng)求撤銷二人之間的房屋買賣合同。C．男方起訴前妻，請(qǐng)求將二人之子判歸前妻撫養(yǎng)。D．王某起訴李某，請(qǐng)求解除收養(yǎng)關(guān)系。各審級(jí)合議庭的組成。B．二審法院裁定發(fā)回重審的案件，原審法院可以由審判員與陪審員共同組成合議庭。C．法院適用特別程序，只能采用獨(dú)任制。D．獨(dú)任制只適用于基層法院及其派出法庭。B．北京人王某有四個(gè)子女，均居住在深圳某區(qū)，王某起訴要求四個(gè)子女承擔(dān)贍養(yǎng)費(fèi)。C．甲區(qū)王某與乙區(qū)趙某結(jié)婚后居住在丙區(qū)購買的新房，8個(gè)月后，趙某起訴要和王某離婚。A．趙某在甲商場(chǎng)買了一個(gè)手機(jī)，在使用中手機(jī)發(fā)生爆炸，造成趙某及其朋

　　

【正文】 求受委托人民法院的上級(jí)人民法院指令受委托人民法院執(zhí)行。 【例】北京 A 區(qū)的甲公司與 上海 B 區(qū)的乙公司因合同糾紛訴至法院， A區(qū)人民法院判決乙公司向甲公司賠 償損失 10萬元。判決生效后，乙公司未自動(dòng)履行，甲公司遂向 A區(qū)法院申請(qǐng)執(zhí)行。 A區(qū)法院立案后委托乙公司所在地的 B 區(qū)人民法院代為執(zhí)行。 B 區(qū)法院接到委托執(zhí)行書后，發(fā)現(xiàn)乙公司早已資不抵債，無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。對(duì)此，下列哪一種處理方法是正確的？（ 2021年卷三 50 A．由 B區(qū)法院裁定中止執(zhí)行，并及時(shí)告知 A B．由 B區(qū)法院裁定終結(jié)執(zhí)行，并及時(shí)告知 A C． B區(qū)法院應(yīng)及時(shí)函告 A區(qū)法院，由 A D． B區(qū)法院應(yīng)及 時(shí)函告 A區(qū)法院，由 A區(qū)法院裁定終結(jié)執(zhí)行 （ 4）強(qiáng)制執(zhí)行 第二百一十六條 執(zhí)行員接到申請(qǐng)執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行。 被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并有可能隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，執(zhí)行員可以立即采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。 3．不予執(zhí)行的法定情形（《民事訴訟法》第 21 214） 4．執(zhí)行中止和執(zhí)行終結(jié)的法定情形和裁定（《民事訴訟法》第 232條、第 233條、執(zhí)第 102條） 【例】根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，下列哪些情況下，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行？（ 2021年卷 三 87 題，多選） A B C D．案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出了確有理由的異議 5．執(zhí)行措施中的重點(diǎn) （ 1）代執(zhí)行（訴 228） （ 2）遲延履行利息和遲延履行金（訴 229） （ 3）新增措施： 1）財(cái)產(chǎn)報(bào)告 第二百一十七條 被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知之日前一年的財(cái)產(chǎn)情況。被執(zhí)行人拒絕報(bào)告或者虛假報(bào)告的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重對(duì)被執(zhí)行人或者其法定代理人、有關(guān)單位的主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以 罰款、拘留。 2）限制出境、征信記錄、媒體公布 第二百三十一條 被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對(duì)其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。 6. 執(zhí)行救濟(jì) （ 1）執(zhí)行行為異議 第二百零二條 當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對(duì)裁 定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。 （ 2）逾期執(zhí)行的救濟(jì) 第二百零三條 人民法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書之日起超過六個(gè)月未執(zhí)行的，申請(qǐng)執(zhí)行人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。上一級(jí)人民法院經(jīng)審查，可以責(zé)令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行，也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行。 （ 3）執(zhí)行異議：案外人；執(zhí)行中；中止執(zhí)行 第二百零四條 執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng) 事人對(duì)裁定不服， 認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。 7．執(zhí)行和解（訴 20意 26執(zhí) 86－ 87）――恢復(fù)執(zhí)行：不（完全）履行；申請(qǐng)；原文書 【例】在執(zhí)行程序中，甲和乙自愿達(dá)成和解協(xié)議：將判決中確定的乙向甲償還 1萬元人民幣改為給付價(jià)值相當(dāng)?shù)幕?、農(nóng)藥。和解協(xié)議履行完畢后，甲以化肥質(zhì)量不好向法院提出恢復(fù)執(zhí)行程序。下列哪一選項(xiàng)是正確的？（ 2021年卷三 42 A B．和解協(xié)議有效，但甲 C D 8．執(zhí)行擔(dān)保（訴 20意 26 270、執(zhí) 85）：三方同意；暫緩執(zhí)行――恢復(fù) 10．執(zhí)行承受（ 訴 209） 11．代位申請(qǐng)執(zhí)行的適用 （執(zhí) 6 63－ 69） （ 1）條件：被執(zhí)行人沒有其他財(cái)產(chǎn)；雙方都可以申請(qǐng)；（ 2）第三人異議 （ 3）對(duì)第三人的措施 :1）可強(qiáng)制執(zhí)行； 2）連帶責(zé)任的適用； 3）不得再代位申請(qǐng)執(zhí)行。 十二、涉外民訴中的特殊規(guī)定 （一）涉外民訴管轄的特殊規(guī)定 牽連（國(guó)內(nèi)）管轄。（《民事訴訟 法》第 241條） 協(xié)議管轄 （ 1）案件范圍：涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。 （ 2）法院：與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。（《民事訴訟法》第 242條） 應(yīng)訴管轄，這在國(guó)內(nèi)案件是不存在的。（《民事訴訟法》第 145條） 專屬管轄（《民事訴訟法》第 244條）不得協(xié)議管轄法院，但可以協(xié)議選擇仲裁裁決。 （二）涉外民訴期間的特殊規(guī)定 被告答辯期的特殊規(guī)定。（適用于在境內(nèi)無住所當(dāng)事人） 上訴期和答辯期的特殊規(guī)定。（適用于在境內(nèi)無住所當(dāng)事人） 訴前財(cái)產(chǎn)保全起訴期限：三十日內(nèi)提起訴訟。 公告送達(dá)： 6個(gè)月 審理期限不受限制。 （三）涉外財(cái)產(chǎn)保全 涉外財(cái)產(chǎn)保全的采取，必須以當(dāng)事人的申請(qǐng)為前提，不能依職權(quán)進(jìn)行。 （四）司法協(xié)助及其他 律師聘請(qǐng)：中國(guó)律師 境外委托書：公證證明－使領(lǐng)館認(rèn)證，或條約規(guī)定 送達(dá)、調(diào)查取證：使領(lǐng)館對(duì)本國(guó)人的送達(dá)；不得采取強(qiáng)制措施 執(zhí)行（訴 264－ 267）：法院判決（當(dāng)事人或法院）、仲裁裁決（當(dāng)事人申請(qǐng)） 仲裁法 仲裁范圍 不得仲裁的事項(xiàng)： 仲 3 （ 1）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛； （ 2）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議。 仲裁協(xié)議的形式與內(nèi)容（仲 1 17） （ 1）仲裁協(xié)議必須是書面形式： 以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式（仲釋 1） （ 2）要求 選定仲裁委員會(huì) ，即約定要明確具體。 （仲釋 3－ 7） 仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確 僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的 約定兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁 約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。 約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。 仲裁協(xié)議的效力（仲 1 20） （ 1） 仲裁協(xié)議獨(dú)立存在 ： 合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。 合同成立后未生效或者被撤銷的、當(dāng)事人在訂立合同時(shí)就爭(zhēng)議達(dá)成仲裁協(xié)議的， （ 2）仲裁協(xié)議效力的異議 1）提出時(shí)間： 當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。 2）確認(rèn)機(jī)關(guān)： A、人民法院（仲裁委所在地中院； 簽訂地或者被申請(qǐng)人 住所地的中院；涉外：仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請(qǐng)人或者被申請(qǐng)人住所地的中院 ）和仲裁委員會(huì)都有確認(rèn)權(quán)； B、人民法院的確認(rèn)權(quán)（使用裁定）優(yōu)先： 一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 （ 3）仲裁協(xié)議效力的承繼性（ 仲釋 9） 當(dāng)事人合并、分立的 當(dāng)事人死亡的 債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的（當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外） 仲裁程序 A．仲裁委員會(huì)的組成（仲 30－ 31） B．仲裁中的保全（仲 2 4執(zhí) 1 12） C．仲裁中的調(diào)解問題（仲 51） （ 1） 調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。 （ 2）調(diào)解書的生效 （仲 52） （ 3）仲裁調(diào)解與和解不同 （仲 59） 1） 當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁后，可以自行和解 ；無需在仲裁庭主持下。 2） 達(dá)成和解協(xié)議的， 當(dāng)事人可以選擇： a、 請(qǐng)求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書， b、 可以撤回仲裁申請(qǐng)。 3） 當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，撤回仲裁申請(qǐng)后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁。 （仲 50、 9） D． 仲裁裁決（仲 53－ 57） ：不公開開庭；聽誰的意見；簽名；生效 法院對(duì)仲裁 的監(jiān)督 （ 1）撤銷仲裁裁決（仲 58，仲釋 21） 1）依當(dāng)事人申請(qǐng)； 2）管轄： 仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院 3）申請(qǐng)期間： 自收到裁決書之日起六個(gè)月內(nèi)提出。 4）人民法院對(duì)申請(qǐng)的處理――通知重新仲裁 （仲裁裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的） （ 2）裁定不予執(zhí)行 1）仲裁裁決適用強(qiáng)制執(zhí)行 2）人民法院可以不予執(zhí)行 被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行。 3）執(zhí)行與撤銷裁決的并存（仲 64）：受理后裁定 中止執(zhí)行 （ 3）不予支持的幾種情況（仲釋 26－ 28） 第二十六條 當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。 第二十七條 當(dāng)事人在仲裁程序中未對(duì)仲裁協(xié)議的效力提出異議，在仲裁裁決作出后以仲裁協(xié)議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。 當(dāng)事人在仲裁程序中對(duì)仲裁協(xié)議的效力提出異議，在仲裁裁決作出后又以此為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯，經(jīng)審查符合仲裁法第五十八條或者民事訴訟法第二百一十七條、第二百六 十條規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。 第二十八條 當(dāng)事人請(qǐng)求不予執(zhí)行仲裁調(diào)解書或者根據(jù)當(dāng)事人之間的和解協(xié)議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。