【正文】 60。 這一例子足以顯示，法律制度猶如一株株富有生命力的有機(jī)體，只要有合適的“土壤”、“水分”和“環(huán)境”，就有誕生、成長(zhǎng)和發(fā)育的可能性。由于基層司法機(jī)關(guān)對(duì)中國(guó)法律制度存在的問題有著較為深切的認(rèn)識(shí)，也十分清楚那些書本法律制度的局限性，因此，它們所進(jìn)行的改革試驗(yàn)往往能夠切中問題的要害，所進(jìn)行的制度安排也通常具有很強(qiáng)的可操作性。這種“自下而上”、“自生自發(fā)”的法律改革，具有較為鮮活的生命力，體現(xiàn)著基層司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)新規(guī)則、創(chuàng)造新制度的巨大能量。經(jīng)過最高司法機(jī)關(guān)的觀察和總結(jié)，那些具有普遍推廣價(jià)值的制度創(chuàng)新最終被轉(zhuǎn)化為一系列的法律規(guī)范，成為具有法律約束力的制度安排。其實(shí)，在前面所說的“普通程序簡(jiǎn)化審”制度之外，包括量刑程序、刑事和解、少年司法制度在內(nèi)的一系列制度創(chuàng)新，就都是先由基層司法機(jī)關(guān)進(jìn)行試驗(yàn)，然后由最高司法機(jī)關(guān)總結(jié)、提煉為普遍適用的法律制度的。 而相比之下，那種由立法機(jī)關(guān)所推動(dòng)的自上而下的法律改革，則要么因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)過于理想化，要么因?yàn)閯?dòng)輒從國(guó)外移植一些現(xiàn)成的法律規(guī)則，而難以產(chǎn)生積極的社會(huì)效果，甚至無法為基層司法機(jī)關(guān)所接納。有時(shí)就連最高法院和最高檢察院所推行的一些法律改革措施，假如不善于從各級(jí)司法機(jī)關(guān)的改革經(jīng)驗(yàn)吸取靈感，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，也會(huì)出現(xiàn)這種“種下龍種，收獲跳蚤”的尷尬局面。不僅如此，一些法學(xué)研究者基于對(duì)推進(jìn)立法進(jìn)程和司法改革的熱心，也會(huì)提出各種旨在改革中國(guó)刑事司法制度的“立法建議”或“改革方案”。但假如這些研究者不進(jìn)行深入細(xì)致的經(jīng)驗(yàn)研究，不進(jìn)行有針對(duì)性的改革試驗(yàn)，就動(dòng)輒提出一些十分具體的制度設(shè)計(jì)，那么，這種對(duì)策研究也是難獲正果的。自從1996年刑事訴訟法的修訂完成以來，法學(xué)界提出了多部旨在推動(dòng)刑事訴訟法再修改的“專家建議稿”，但這些建議稿對(duì)于刑事訴訟法的修改進(jìn)程并沒有發(fā)揮有效的影響，而大都被“束之高閣”了。究其原因，“專家建議稿”過于脫離中國(guó)的司法實(shí)踐，所提出的改革方案理性有余，而可操作性不足，很多制度設(shè)想來自西方國(guó)家的成文法典，對(duì)于解決中國(guó)刑事司法制度的問題未必富有實(shí)效，甚至?xí)l(fā)新的更大的問題。 或許，真正有生命力的法律制度，既不是立法機(jī)關(guān)通過成文法典所創(chuàng)設(shè)出來的，也不是最高司法機(jī)關(guān)憑借一廂情愿的努力所想象出來的，更不是法學(xué)研究者憑借“理論教條”、借助邏輯推理所“研究”出來的?！胺傻纳谟诮?jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯?！被裟匪勾蠓ü俚倪@一論斷早就提醒我們，法律制度往往是由司法機(jī)關(guān)在司法過程中發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造出來的，屬于對(duì)那些行之有效的規(guī)則、規(guī)范和制度安排的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)?！八痉軇?dòng)主義”的道路在我國(guó)已被證明是法律制度誕生、成長(zhǎng)和發(fā)育的必由之路，也是成功的制度變革得到推行的有效路徑。 司法能動(dòng)主義”的優(yōu)勢(shì)之三，在于司法機(jī)關(guān)推動(dòng)的改革試點(diǎn)普遍產(chǎn)生了積極的社會(huì)效果，可以有效地解決實(shí)踐中存在的問題，化解原來存在的矛盾。 一項(xiàng)法律制度要得到有效的實(shí)施，需要具備兩個(gè)重要前提：一是符合某種公認(rèn)的價(jià)值理念，具有理論上的正當(dāng)性；二是取得了積極的社會(huì)效果，成功地解決了實(shí)踐中的問題，具有現(xiàn)實(shí)的必要性。前者一般被視為內(nèi)在的評(píng)價(jià)視角，后者則屬于一種帶有功利性和實(shí)用性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。 二十年來，中國(guó)法學(xué)界所堅(jiān)持的就是上述第一種立場(chǎng)，秉承道德理想主義的旗幟，將諸如“無罪推定”、“正當(dāng)程序”、“程序正義”、“保障人權(quán)”等奉為刑事司法改革的價(jià)值目標(biāo)，并以這些價(jià)值理念為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)國(guó)外的司法制度加以遴選，對(duì)國(guó)內(nèi)的制度設(shè)計(jì)和制度實(shí)踐作出評(píng)價(jià)，對(duì)未來的制度變革提出設(shè)想和預(yù)測(cè)。然而，由于受種種因素的制約和牽制，這種以“正當(dāng)程序”為標(biāo)志的改革思路經(jīng)常遭遇挫折，改革之路步履維艱。但另一方面，那些由司法機(jī)關(guān)所推動(dòng)的法律改革，盡管在理論正當(dāng)性方面每每受到詬病，在合法性上也備受爭(zhēng)議，卻往往能夠產(chǎn)生積極的社會(huì)效果，取得社會(huì)各界的贊譽(yù)。在處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，面對(duì)刑事司法實(shí)踐中涌現(xiàn)的層出不窮的問題，那些具有積極社會(huì)效果、可以有效解決問題的法律改革，往往會(huì)受到各級(jí)司法機(jī)關(guān)的普遍青睞。 刑事和解的改革就屬于這方面的例子。本來，根據(jù)國(guó)家追訴主義的理念，對(duì)于犯罪的刑事追訴應(yīng)當(dāng)由國(guó)家公訴機(jī)關(guān)依法統(tǒng)一進(jìn)行，不受被害人意志的約束。被害人可以就民事賠償問題提起附帶民事訴訟，但對(duì)于刑事追訴問題并不擁有決定權(quán)，而最多可以通過參與訴訟過程而發(fā)揮積極的影響作用。但是，在諸如輕傷害、過失犯罪、少年犯罪等案件中，公訴機(jī)關(guān)即便取得刑事追訴的成功，也最多帶來三年以下有期徒刑的刑罰結(jié)果，而這往往導(dǎo)致附帶民事訴訟賠償?shù)睦щy。因此，一些地方的基層檢察機(jī)關(guān)逐漸進(jìn)行刑事和解的改革嘗試，對(duì)于被害人與被告人就民事賠償達(dá)成和解協(xié)議、被告人及時(shí)作出民事賠償?shù)陌讣?，可以做出“和解不起訴”的決定。不僅如此，一些地方的基層法院也嘗試對(duì)被告人與被害人達(dá)成和解協(xié)議、被告人及時(shí)履行賠償義務(wù)的案件，作出從輕處罰的裁決。由于這種改革試驗(yàn)很有效地解決了附帶民事訴訟賠償?shù)膯栴}，對(duì)于減少被害人的申訴、信訪也具有明顯的積極效果，從而有效化解了被告人與被害人之間的矛盾，減少了雙方結(jié)為世仇的可能性，有利于維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，因此，最高司法機(jī)關(guān)逐漸承認(rèn)了刑事和解制度的正當(dāng)性，這一制度目前已經(jīng)被推廣到全國(guó)各地，進(jìn)行較為廣泛的改革試點(diǎn)。 當(dāng)然，刑事和解制度的推行，從一開始就面臨著理論上的爭(zhēng)議和道德層面的非議。人們通常會(huì)質(zhì)疑這一制度的推行會(huì)不會(huì)帶來“同樣情況無法受到平等對(duì)待”的問題，也就是被告人因?yàn)樨毟徊痪y以平等地獲得正義的問題。由于司法機(jī)關(guān)依據(jù)被告人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的情況來確定其刑事責(zé)任，民事賠償甚至可以變成折抵刑期的砝碼，因此，刑事和解也被批評(píng)為“混淆了民事賠償責(zé)任與刑事責(zé)任的界限”。不僅如此，司法機(jī)關(guān)的刑事和解過程具有一定的秘密性和不透明性，這也引起了人們對(duì)其自由裁量權(quán)濫用的普遍憂慮 [2]。 盡管面臨前述理論上的爭(zhēng)議，刑事和解制度仍然得到了普遍的推行。在立法機(jī)關(guān)沒有修改刑事訴訟法、最高司法機(jī)關(guān)沒有制定相應(yīng)司法解釋的情況下，地方各級(jí)司法機(jī)關(guān)就已對(duì)這一制度進(jìn)行了改革嘗試，這充分顯示出該項(xiàng)制度在司法界受到歡迎的普遍程度?；蛟S，那種“正當(dāng)程序”的理念并不是一種沒有例外的的制度評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。 “司法能動(dòng)主義”的優(yōu)勢(shì)之四，在于司法機(jī)關(guān)推動(dòng)的改革具有很大程度的漸進(jìn)性，制度的形成不是來自某種抽象的理念，而是來自基層卓有成效的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并被提升為普遍的制度設(shè)計(jì)，避免了那種劇烈的制度變革所可能帶來的社會(huì)震蕩。 多年以來，法學(xué)研究者對(duì)于中國(guó)法律制度的變革大都持一種較為激進(jìn)的觀點(diǎn)。這一方面是基于中國(guó)法律實(shí)施狀況難以令人滿意的現(xiàn)實(shí)，人們普遍有一種“尋求改變”的想法，另一方面也是因?yàn)樵絹碓狡毡榈膰?guó)際交流和對(duì)國(guó)外法制狀況的了解，使得人們有著促成“另一種法律秩序”的向往。于是，在法學(xué)研究者提供的立法藍(lán)圖和制度改革設(shè)想之中，各種追求盡可能徹底地拋棄舊制度，盡可能全面地建立新制度的改革思路，躍然紙上，成為“對(duì)策法學(xué)”研究的基本立場(chǎng)。在很大程度上，法學(xué)界的這種激進(jìn)立法觀念對(duì)于立法部門的“變法修律”活動(dòng)構(gòu)成了某種壓力，一個(gè)再穩(wěn)重的立法決策人士，在法學(xué)研究者持續(xù)不斷的說服和倡導(dǎo)之下，也會(huì)發(fā)生某種程度的改變，在不知不覺之間受到一些抽象理念的影響。 然而，這種激進(jìn)的立法理念可能會(huì)帶來成文法典的大幅度變化，但對(duì)于法律制度的有效實(shí)施卻未必都是福音。通常情況下，過于激進(jìn)的“修律變法”所帶來的制度變化，會(huì)使執(zhí)法者和公眾無所適從，甚至可能因?yàn)槔嫔系膿p失和執(zhí)法的不便而產(chǎn)生抵觸情緒。中國(guó)1996年修訂的刑事訴訟法在實(shí)施的最初兩年，受到各地公檢法機(jī)關(guān)的質(zhì)疑，2007年修訂的律師法在實(shí)施的一年多時(shí)間里，個(gè)別條款受到各地公安機(jī)關(guān)的抵制，就是兩個(gè)值得反思的例子。 而那種由司法機(jī)關(guān)自行推動(dòng)的改革試驗(yàn)，卻恰恰可以彌補(bǔ)“立法推動(dòng)主義”的缺憾和不足。相對(duì)于立法機(jī)關(guān)的“變法修律”而言，“司法能動(dòng)主義”所帶來的制度變化具有明顯的漸進(jìn)性，帶有“逐步推行”和“水到渠成”的特征。表面看來，這種制度形成過程有些保守，改革的步子邁得不是很大，但實(shí)際上，這種漸進(jìn)式的制度變革過程恰恰具有明顯的優(yōu)勢(shì)。主持改革試驗(yàn)的司法官員不僅熟悉司法制度的運(yùn)作方式，而且對(duì)這一制度中存在的諸多問題有著較為深刻的認(rèn)識(shí)。更為難能可貴的是，這些官員對(duì)于改革的邊界和困難都有清晰的把握，知道哪些改革是不可操作的，哪些改革是可以順利實(shí)施的，而哪些改革通過創(chuàng)造條件又是有可能取得成功的。在宏觀層面的司法體制改革難以取得突破的背景下，由司法機(jī)關(guān)自行推動(dòng)的制度變革會(huì)面臨重重的困難和障礙。一些高明的改革者通常善于避開這些障礙，在貌似不可能發(fā)生變革的環(huán)境中尋找可資改革的資源。就如同山間溪流一樣，制度變革也可以在“層巒疊嶂”之間經(jīng)過迂回曲折的探索，最終找到突破口。在很多情況下，這種漸進(jìn)式的制度變革方式一旦獲得成功，就等于某種新制度“在夾縫之中”獲得發(fā)現(xiàn)，能夠?yàn)樽鳛椤皹I(yè)內(nèi)人士”的司法官員所普遍接受和采納。這種發(fā)生在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的制度變革方案，是作為“外部人士”的立法官員、法學(xué)研究者所難以發(fā)現(xiàn)的，甚至也是非“業(yè)內(nèi)人士”所想象不出來的。 發(fā)端于上世紀(jì)80年代的少年司法改革，就經(jīng)歷了這樣一個(gè)漸進(jìn)發(fā)展的歷程。最初，無論是基本法律還是司法解釋，都沒有對(duì)少年案件的司法程序作出明確的成文規(guī)定。從1984年開始，一些基層法院開始探索建立“少年法庭”，由相對(duì)固定的法官負(fù)責(zé)審理少年案件，從而逐漸培育出一個(gè)相對(duì)專業(yè)化的少年審判隊(duì)伍。到1990年前后，本著“教育、感化與挽救相結(jié)合”的刑事政策，一種被稱為“圓桌審判”的新型審判方式開始出現(xiàn)，并得到了各地少年法庭的普遍接受。作為專門程序的“法庭教育”逐步被引入法庭審理過程之中，“寓教于審”的理念得到了推廣。后來，鑒于法院對(duì)少年案件適用非監(jiān)禁刑的比例較高，為了規(guī)范法官在量刑方面的自由裁量權(quán)，盡量減少非監(jiān)禁刑適用中的風(fēng)險(xiǎn)，各地少年法庭先后探索“量刑答辯”或“量刑聽證”制度，有些地方甚至出現(xiàn)了“緩刑聽證”這樣的制度探索。而在量刑過程越來越受到重視的情況下，為了使各種法定和酌定的量刑情節(jié)集中地出現(xiàn)在法庭上，各地法院開始嘗試建立“社會(huì)調(diào)查報(bào)告”或“人格調(diào)查報(bào)告”制度，從一些非政府組織或者司法行政部門委任一些“社會(huì)調(diào)查員”，就少年被告人的家庭、學(xué)校、平常表現(xiàn)、前科劣跡、犯罪原因、再犯可能等問題作出專門的調(diào)查，并將調(diào)查報(bào)告提交給少年法庭，使其成為法院科處刑罰的直接依據(jù)，也使其成為緩刑考驗(yàn)機(jī)構(gòu)對(duì)少年罪犯實(shí)施幫教的依據(jù)。為了解決部分沒有監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不力的少年被告人的利益，一些司法機(jī)關(guān)還引入了源自英國(guó)的“合適成年人”制度，將一些社會(huì)工作者或司法行政機(jī)關(guān)的工作人員委任為“合適成年人”，使其有機(jī)會(huì)參與到少年司法程序之中。 當(dāng)然，少年司法改革的歷程也時(shí)常面臨困難阻撓。特別是在這一改革進(jìn)展到一定階段之后，中國(guó)固有的政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等因素就越來越多地成為改革的障礙。例如，社會(huì)工作機(jī)構(gòu)和社工組織的不發(fā)達(dá)，制約了社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度的普遍推行，使得少年案件的量刑答辯程序難以持續(xù)發(fā)展；無論是社會(huì)調(diào)查報(bào)告還是“合適成年人”制度，都通常只針對(duì)屬于本地“常住居民”的少年被告人適用，而在戶籍制度仍然存在、公民尚不享有“遷徙自由”的背景下，那些戶籍不在本地的“外地少年”，就無法有效地獲得這些程序保障；少年被告人一旦被法院生效判決宣告為犯罪人，就將在政治、道德、社會(huì)保障層面以及就業(yè)、參軍、上大學(xué)等方面受到種種歧視待遇，并在這一點(diǎn)上與成年被告人沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，但要改變這一現(xiàn)狀，推行所謂的“前科消滅”或“前科封存”制度，法院就不得不面臨著諸多方面的制度困難，特別是政審制度的普遍存在、學(xué)校的應(yīng)試教育體制等問題……猶如中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革一樣，少年司法改革目前已經(jīng)進(jìn)入“深水區(qū)”，面臨著“攻堅(jiān)”的難題。在這一方面，那種動(dòng)輒強(qiáng)調(diào)某種價(jià)值理念的改革方案經(jīng)常顯得沒有任何說服力，那種動(dòng)輒強(qiáng)調(diào)從英美法或者大陸法引入某種制度設(shè)計(jì)的對(duì)策研究，也都顯得曲高和寡，無法引起少年司法改革者的興趣。或許，少年司法制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)還談不上成熟和完善，甚至面臨一系列的改革困境。但是，改革者們通常都具有一種“堅(jiān)忍不拔”的品性，一旦發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行體制中較為薄弱的環(huán)節(jié)，就會(huì)抓住時(shí)機(jī)，大膽進(jìn)行新制度的嘗試，以期取得制度變革的突破。 五、制度變革的另一條道路 相對(duì)于“立法推動(dòng)主義”而言，“司法能動(dòng)主義”的改革道路在形成一些具有操作性的法律制度方面具有明顯的優(yōu)勢(shì)。盡管如此，這一道路并不是完美無缺的。事實(shí)上，這一制度改革之路經(jīng)常在合法性問題上面臨種種爭(zhēng)議。比如說，一些基層法院早在10年前就在少年案件中曾探索過“暫緩判決”制度，一些基層檢察機(jī)關(guān)也進(jìn)行過類似的“暫緩起訴”制度的改革嘗試，這些改革盡管取得了一些積極效果，卻因?yàn)椤懊媾R合法性方面的爭(zhēng)議”而被最高司法機(jī)關(guān)叫停。這反映出司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的改革一旦走得太遠(yuǎn)，就有可能背離立法機(jī)關(guān)通過的基本法律，通常被認(rèn)為挑戰(zhàn)了國(guó)家法律的的權(quán)威性，造成國(guó)家法律實(shí)施方面的不統(tǒng)一。 近20年來，立法機(jī)關(guān)通過的法律明顯滯后于社會(huì)的轉(zhuǎn)型和發(fā)展，司法實(shí)踐中存在的問題堆積如山，而立法進(jìn)程的緩慢又導(dǎo)致法律無法對(duì)這些問題給出及時(shí)的回應(yīng)，這迫使司法機(jī)關(guān)難以繼續(xù)被動(dòng)地等待立法機(jī)關(guān)的“變法修律”，而不得不自行探索相關(guān)的制度改革。一時(shí)間，上至最高法院、最高檢察機(jī)關(guān)，下至基層法院和基礎(chǔ)檢察機(jī)關(guān)，都言必稱“改革試驗(yàn)”和“制度創(chuàng)新”，這就導(dǎo)致本來主要承擔(dān)法律實(shí)施職能的司法機(jī)關(guān)，普遍在充當(dāng)法律制度創(chuàng)制者的角色。這種“遍地開花”的改革試驗(yàn)活動(dòng)，在頻繁發(fā)生社會(huì)轉(zhuǎn)型和制度變革的時(shí)期，或許是不可避免的制度形成之路，但從建立法治秩序的角度來說，這種由各地、各級(jí)司法機(jī)關(guān)所主導(dǎo)的“制度創(chuàng)新”活動(dòng)，可能會(huì)出現(xiàn)不尊重國(guó)家基本法律，甚至破壞法律秩序的問題。人們不禁會(huì)提出疑問：假如司法機(jī)關(guān)成為制度變革的領(lǐng)導(dǎo)者，那么，究竟誰(shuí)來負(fù)責(zé)執(zhí)行立法機(jī)關(guān)通過、代表全民意志的法律呢？ 不僅如此，這種由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的法律改革，幾乎普遍落入到利益重新分配、權(quán)力再行配置的陷阱之中，而難以在推進(jìn)法治、加強(qiáng)人權(quán)保障等方面取得實(shí)質(zhì)性的突破。無論是法院、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)還是司法行政機(jī)關(guān)，都普遍擁有自己的利益訴求，也都普遍希望通過制度變革來增加自身的權(quán)力和權(quán)威，更希望在司法權(quán)力的“重新洗牌”中爭(zhēng)得更多、更大的權(quán)力和利益。正因?yàn)槿绱?，筆者前述所分析的一些制度變革，往往都是