【正文】 , D. Reidel Publishing Company , 1980） 。 [13] 張俊浩主編:《民法學(xué)原理?修訂第3 版》,中國政法大學(xué)出版社,2000 ,第254 頁。 [14] 田士永:《物權(quán)行為理論研究》,中國政法大學(xué)出版社,2002 ,第182 185 頁。 [15] 參見田士永,同注14 引書,第20 頁。 [16] [奧]維特根斯坦:《哲學(xué)研究》,李步樓譯,陳維杭校,商務(wù)印書館,2000。 [17] 田士永,同注14 引書,第184 頁。 [18] 直接源自拉丁文的意大利語詞negozi giuridici 相當(dāng)于德語Rechtsgesch190。 ft ,亦指稱法律效果為行為人意志所設(shè)定的行為。但在語詞構(gòu)成上,意大利語未采用如Recht 般含有“法律”與“權(quán)利”雙重意義的diritto ,而使用了只有“法律”意義的giuridico 。弗朗切斯科?伽爾伽諾:《私法原理》,第21 頁（Francesco Galgano , Istituzioni di Diritto Privato ,La Casa Editrice Dott . Antonio Milani , 2000） 。 [19] [德]卡爾?拉倫茨:《德國民法通論?下冊》,王曉曄等譯,謝懷　校,法律出版社,2003 ,第428 頁。 [20] 據(jù)此,拉倫茨“交付通常屬于事實行為,卻亦不妨在某些情形下被用來表達移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思”之觀點,似欠缺融貫性。拉倫茨,同注19 引書,第4248710 頁。 [21] [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館,1995 ,第182 頁以下（引文見第187 頁） 。 [22] 王澤鑒:《債法原理1?基本原理債之發(fā)生》,中國政法大學(xué)出版社,2001 ,第125 頁。 [23] [英]約翰?密爾:《論自由》,程崇華譯,商務(wù)印書館,1996 ,第104 105 頁。 [24] 黃茂榮曾斷言:“只要天下有無償契約,就有要物契約存在的必要,我想這點基本上是顛撲不破的。”陳自強等:“法律行為、法律性質(zhì)與民法債編修正——民法研究會第十六次學(xué)術(shù)研討會”,載《法學(xué)叢刊》,第45 卷（2000） 第2 期,第133 頁（黃茂榮發(fā)言） 。 [25] 王澤鑒,同注22 引書,第126 頁。 [26] 謝在全:“物權(quán)行為之方式與成立要件”,載楊與齡主編:《民法總則爭議問題研究》,五南圖書出版公司,1999 ,第17 19 頁。 [27] 謝在全:《民法物權(quán)論?上冊》,中國政法大學(xué)出版社,1999 ,第68 頁。 [28] 陳自強:《民法講義I?契約之成立與生效》,法律出版社,2002 ,第347 頁。 [29] 王澤鑒:“物權(quán)行為無因性理論之檢討”,載于:《民法學(xué)說與判例研究?第1 冊》,中國政法大學(xué)出版社,1998 ,第256 257 頁。 [30] [德]曼弗雷德?沃爾夫:《物權(quán)法》,吳越、李大雪譯,法律出版社,2002 ,第202 頁。 [31] 陳自強,同注28 引書,第348 頁。 [32] [德]羅爾夫?克尼佩爾:《法律與歷史》,朱巖譯,杜景林、盧諶校,法律出版社,2003 ,第188 頁。 [33] [英]弗里德利希?馮?哈耶克:《自由秩序原理?上》,鄧正來譯,三聯(lián)書店,1997 ,第14 15 頁。 [34] [英]休謨:《人性論?下冊》,關(guān)文運譯,鄭之驤校,商務(wù)印書館,1996 ,第581 582 頁。 [35] [德]卡爾?拉倫茨:《德國民法通論?上冊》,王曉曄等譯,謝懷　校,法律出版社,2003 ,第55 頁。 [36] [英]弗里德利希?馮?哈耶克:《法律、立法與自由?第1 卷》,鄧正來等譯,中國大百科全書出版社,2000 ,第70 頁。 [37] 就此而言,長期困擾我國民法學(xué)界的法律行為“合法性”之爭,不僅是無意義的,而且無論何種觀點——“法律行為必合法”或“法律行為不必合法”,皆以“法律行為效力由實定法所賦予”為預(yù)設(shè)前提（惟其如此,方能解釋為何需要在法律行為發(fā)生效力之前進行“合法性”判斷） 。我以為,與私法自治理念相契合的思路毋寧是,與“無罪推定”相似,法律行為當(dāng)奉行“有效推定”原則。在對法律行為效力產(chǎn)生懷疑之前,“合法性”評判是非正當(dāng)?shù)?。因?法律行為有效,非由法律行為“合法”所致,而是直接源于行為人自由意志?！昂戏ㄐ浴迸袛嘀辉谔幚矸尚袨槭欠褚蜻`反強制規(guī)范而產(chǎn)生效力瑕疵之時,才有意義。 [38] [英]弗里德利希?馮?哈耶克:《法律、立法與自由?第2 、3 卷》,鄧正來等譯,中國大百科全書出版社,2000 ,第56頁。 [39] [德]萊奧?羅森貝克:《證明責(zé)任論?第4 版》,莊敬華譯,中國法制出版社,2002 ,第268 頁。 [40] 梅迪庫斯,同注5 引書,第24461 474 頁（引文見第472 頁） 。 [41] 梅迪庫斯,同注5 引書,第461 462 頁。 [42] 佩雷爾曼,同注12 引書,第11 頁。 [43] 哈耶克,同注36 引書,第220 頁。 [44] 哈耶克,同注38 引書,第50 頁。 [45] [英]海耶克:《個人主義與經(jīng)濟秩序》,夏道平譯,遠流出版事業(yè)股份有限公司,1993 ,第30 頁。 [46] 姚新華:“契約自由論”,載《比較法研究》,1997 年第1 期,第28 頁。 [47] 梅迪庫斯,同注5 引書,第462 頁。 [48] 梅迪庫斯,同注5 引書,第462 頁。 [49] 拉倫茨,同注11 引書,第221 224 頁。 [50] [德]康拉德?茨威格特、海因?科茨:“合同形式”,紀(jì)海龍譯,高鴻鈞校,載《中外法學(xué)》,2001 年第1 期,第88 頁。 [51] [英]馮?哈耶克:“自由主義”,載于《哈耶克論文集》,鄧正來選編譯,首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社,2001 ,第73 頁。 [52] 馮?圖爾:《德國民法總則》,第2 卷第1 冊（1914 年,1957 年重印） ,第400 頁。轉(zhuǎn)引自拉倫茨,同注19 引書,第452頁。 [53] 據(jù)王澤鑒觀察,將內(nèi)心意思區(qū)分為行為意思、效果意思與表示意識三項,此見解為德國通說（王澤鑒:《民法總則?增訂版》,中國政法大學(xué)出版社,2001 ,第336 頁） 。在內(nèi)心意思的構(gòu)成上,我國學(xué)者各有不同的排列組合方式,似未形成堪當(dāng)“通說”之見解?？紤]到無論何種組合,皆未突破德國通說之涵蓋范圍,本文論述以該見解為基礎(chǔ)展開。 [54] 黃立:《民法總則》,中國政法大學(xué)出版社,2002 ,第222 頁以下；王澤鑒,同注53 引書,第336 337 頁。 [55] [英]弗里德里希?A?哈耶克:《科學(xué)的反革命》,馮克利譯,譯林出版社,2003 ,第18 頁。 [56] 哈耶克,同注55 引書,第19 20 頁。 [57] 王澤鑒,同注53 引書,第336 頁。 [58] 黃立,同注54 引書,第223 頁。 [59] 陳自強:“意思表示錯誤之基本問題”,載《政大法律評論》,第52 期（1994 年12 月） ,第334 頁以下；梅迪庫斯,同注5 引書,第567 頁、581 頁以下。 [60] 梅迪庫斯,同注5 引書,第455 457 頁；拉倫茨,同注19 引書,第480 484 頁；王澤鑒,同注53 引書,第337 338頁；黃立,同注54 引書,第233 235 頁。 [61] 拉倫茨,同注35 引書,第135 頁。 [62] 梅迪庫斯,同注5 引書,第454 頁。 [63] 拉倫茨,同注19 引書,第452 頁。 [64] 拉倫茨,同注19 引書,第452 頁。 [65] 拉倫茨,同注19 引書,第454 頁。 [66] [英]馮?哈耶克:“解釋的程度”、“復(fù)雜現(xiàn)象理論”,載注51 引書,第258 頁以下。 [67] 梅迪庫斯,同注5 引書,第191 頁。 [68] 本文主題旨在討論意思表示與法律行為之關(guān)系,故此處檢討只針對“事實契約”理論之前提及其解釋力,而不過多關(guān)注其內(nèi)部結(jié)構(gòu)。 [69] [英]伊?拉卡托斯:《科學(xué)研究綱領(lǐng)方法論》,蘭征譯,上海譯文出版社,1986 ,第2 頁。 [70] 拉卡托斯,同注69 引書,第11 頁。 [71] 哈耶克,同注36 引書,第14 15 頁。 [72] 哈耶克:“解釋的程度”,載注51 引書,第264 頁。 [73] 拉卡托斯,同注69 引書,第21 22 頁。 [74] 哈耶克,同注33 引書,第198 頁。 [75] 王澤鑒:“事實上之契約關(guān)系”,載注29 引書,第1115 122 頁。 [76] 黃立,同注54 引書,第237 頁；梅迪庫斯,同注5 引書,第194 頁。 [77] 王澤鑒,同注75 引文,第122 頁。 [78] 哈騰保爾,同注1 引文,第149 頁以下。 [79] 邊沁:《道德與立法原理導(dǎo)論》,第3 頁（Jeremy Bentham , An Introduction of the Principles of Morals and Legislation ,Ox2ford : Clarendon Press , 1823） 。 [80] 耶林:《法律:作為實現(xiàn)目的的一種手段》,第43 頁（Rodulf von Jhering ,Law as a Means to an End , English translated byIsaac Husik , New York : The Macmillan Company , 1924） 。 [81] 哈耶克,同注38 引書,第251 頁。 [82]耶林,同注80 引書,第315 頁。 [83] [英]馮?哈耶克:“自由社會秩序的若干原則”,載注51 引書,第124 125 頁。 [84] 拉倫茨,同注19 引書,第746 頁。 [85] 拉倫茨,同注19 引書,第430 431 頁。 [86] 拉倫茨,同注19 引書,第451 頁。 [87] 拉倫茨,同注19 引書,第485 頁以下。 [88] 拉倫茨,同注19 引書,第660 頁。 [89] 拉倫茨,同注19 引書,第452 頁以下。 [90] 拉倫茨,同注19 引書,第431 頁。 [91] 梅迪庫斯,同注5 引書,第220 頁。 [92] 王澤鑒,同注22 引書,第182 183 頁。24 / 2