【正文】 誘導(dǎo)之作為或不作為的功能?！盵37]反過來說，裁判規(guī)范是否一定是行為規(guī)范呢？筆者對(duì)此持否定的態(tài)度。、然而，裁判規(guī)則并不等于行為規(guī)則，因?yàn)椴门幸?guī)則所規(guī)范的對(duì)象更大程度上是裁判之人或機(jī)關(guān)。如民法典關(guān)于法律淵源的規(guī)范。該規(guī)范針對(duì)的對(duì)象乃為從事裁判的法官而不是行為人。　　但是，任意性規(guī)范基于其補(bǔ)充適用的特點(diǎn)，其是否為行為規(guī)范呢？筆者認(rèn)為，任意性規(guī)范在一定程度上，應(yīng)該是行為規(guī)范。因?yàn)椋紫?，行為?guī)范本身的作用并不是一種命令性的作用。對(duì)規(guī)范的命令性觀點(diǎn)拉侖茲先生[38]與黃茂榮先生[39]均對(duì)此提出自己的批評(píng)意見。法律規(guī)范不僅僅是禁止某種行為的發(fā)生，而很大程度上，是引導(dǎo)或誘引某種行為發(fā)生，或防止某種行為不發(fā)生?！靶袨橐?guī)范并不限于那些命令作為或不作為之規(guī)定，蓋法律規(guī)定固然可以通過命令為一定作為或不作為，來達(dá)成影響不特定之人是否決定從事該種作為或不作為，惟法律規(guī)定同樣地可以通過法律上利益之賦予，來誘導(dǎo)人們決定是否從事該規(guī)定所誘導(dǎo)之作為或不作為。”[40]特別是在私法中，規(guī)范大都是權(quán)利性規(guī)范，如私法中的基本財(cái)產(chǎn)所有權(quán)本身不僅僅是禁止義務(wù)人對(duì)所有權(quán)的侵害與妨害，更多的情況下，是所有權(quán)人形成與發(fā)展人格的手段。也如拉侖茲所說，“許多法條的法效果并非課予或改變義務(wù)，毋寧是權(quán)利的取得或喪失?！盵41]正是行為規(guī)范具有誘導(dǎo)的功能，任意性規(guī)范也具有行為規(guī)范的性質(zhì)。雖然，任意性規(guī)范在一定上是行為規(guī)范，但是由于任意性規(guī)范的補(bǔ)充適用即只有在當(dāng)事人沒有選擇時(shí)該規(guī)范才能發(fā)生作用，換一句話說，該任意性規(guī)范的發(fā)生條件是以當(dāng)事人沒有選擇為前提，所以，任意性規(guī)范的行為規(guī)范性質(zhì)也只有當(dāng)事人沒有選擇的情況下體現(xiàn)出來。如《合同法》對(duì)各類合同的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，只有在當(dāng)事人沒有約定的情況下才發(fā)生作用。其實(shí)，這些規(guī)范也符合行為規(guī)范兼具裁判規(guī)范的特點(diǎn)，在沒有當(dāng)事人的約定的情況下，法官也只能根據(jù)法律中對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來進(jìn)行裁判，所以，這些規(guī)范也具有一種強(qiáng)制性適用的效力。這也是黃茂榮先生所說的“任意規(guī)定也可能是嚴(yán)格規(guī)定”[42]　　所以，法律行為的成立與生效規(guī)范的體現(xiàn)兼具有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的功能?！　∮捎趶?qiáng)行性規(guī)范具有強(qiáng)制性適用的特點(diǎn)，在上文中筆者提到，法律行為的生效規(guī)則主要為民法主體與社會(huì)之間的各種利益提供平衡。因?yàn)?，在很多情況下，各個(gè)民事主體所追求的利益是與社會(huì)的各種利益是一致的。但是，由于利益的沖突不可避免，社會(huì)利益是一種更廣的利益，其具有更多的內(nèi)容，所以在必要的時(shí)候必須為各民事主體之間的利益以及各民事主體與社會(huì)利益之間提供一種平衡。對(duì)私法的自治內(nèi)容進(jìn)行限制。由此可知，強(qiáng)行性規(guī)范既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范?！　∶穹ㄖ腥我庑砸?guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范是緊密相連、相輔相成的，共同維持著整個(gè)私法秩序。任意性規(guī)范需要強(qiáng)行性規(guī)范的保障，同時(shí)強(qiáng)行性規(guī)范也含有任意性規(guī)范的內(nèi)容。民法中的規(guī)范大多是任意性規(guī)范，這是民法作為私法自治的核心。然而，即使表面上和任意性規(guī)范對(duì)立的強(qiáng)行性規(guī)范“實(shí)際上只是在強(qiáng)制性上顯著不同，就其功能而言，則在大多數(shù)情形下，只是從另一個(gè)角度去支持私法自治而已。強(qiáng)制規(guī)范并不‘管制’人民的私法行為，而毋寧提供一套自治的游戲規(guī)則，象籃球規(guī)則一樣，告訴你何時(shí)由誰取得發(fā)球權(quán)，何時(shí)必須在邊線發(fā)球，規(guī)則的目的在于讓所有的球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發(fā)揮到極致，而唯一不變的就是公平?！盵43]正是強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范的對(duì)立統(tǒng)一，共同維持著整個(gè)私法自治秩序。民法有了任意性規(guī)范，民事生活才變的如此生動(dòng)活潑，民法也才能適應(yīng)多姿多彩的社會(huì)生活，而不是對(duì)此的一種禁錮！也正是民法中的強(qiáng)行性規(guī)范，才保障了如此豐富的民事生活健康有序的進(jìn)行，而不會(huì)使之發(fā)生混亂！正是任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范共同構(gòu)筑了整個(gè)私法的大廈！　　總之，區(qū)分法律行為的成立與生效是私法得以自治的基礎(chǔ)。私法由于調(diào)整的私人關(guān)系的私人性與復(fù)雜性，私法自治具有自治的可能性?？梢哉f，法律行為成立與生效的區(qū)別為私法自治設(shè)立了一道閘門，也保障了私法自治沒有脫離私法為一種社會(huì)秩序的存在。參考文獻(xiàn)：　　[1] [德]迪特爾梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第13145頁(yè)?！　2] 參見《德國(guó)民法典》第108條?！　3] 參見《法國(guó)民法典》第1307條?！　4] 參見《日本民法典》第20條?！　5] 關(guān)于意思表示的構(gòu)成要素的認(rèn)識(shí)具有不同的爭(zhēng)議，有三要素說，二要素說，筆者在這才三要素說。關(guān)于此討論請(qǐng)參見：董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)1994年版，第223—236頁(yè)。　　[6] 具體參見：董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)1994年版，第190—191頁(yè)?！　7] 具體參見：許中緣《論法律行為的解釋法律行為與私法自治問題研究之四》，待刊稿?！　8] 參見《聯(lián)合國(guó)銷售合同公約》第22條，《中華人民共和國(guó)合同法》第27條?！　9] 多方法律行為是雙方法律行為的一種特殊形式，筆者主要闡述雙方法律行為。　　[10] 我國(guó)《合同法》第19條，《日本民法典》第521條，《瑞士債務(wù)法典》第3條?！　11] 《日本民法典》第524條?！　12] 我國(guó)《合同法》第19條?！　13] 關(guān)于這些規(guī)則的例外規(guī)定具體參見：崔建遠(yuǎn)主編：《新合同法原理與案例評(píng)釋》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第5759頁(yè)?！　14] 參見《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》第15條?！　15] [德]卡爾拉侖茲：《德國(guó)民法通論》王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第54頁(yè)。　　[16]李建華 許中緣：《論私法自治與我國(guó)民法典》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第3期。　　[17] [德]卡爾拉侖茲：《德國(guó)民法通論》王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁(yè)?！　18] 參見《民法通則》第6條、第7條、第55條，《合同法》第7條?！　19] 梁慧星：《民法總論》（修訂版），法律出版社2001年版。第53頁(yè)?！　20] 王利明：《合同法研究》（一），中國(guó)人民大學(xué)出版社年版，第頁(yè)。？ 　　[21] 崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社1998年版，第80頁(yè)。　　[22] 王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第553頁(yè)。　　[23] 與法國(guó)、日本、瑞士與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)不同，在一些國(guó)家，如德國(guó)，只規(guī)定了善良風(fēng)俗這個(gè)概念，參見《法國(guó)民法典》第1133條，《日本民法典》第91條，《瑞士民法典》（適用與補(bǔ)充規(guī)定）第2條。（參見殷生根王燕譯：《瑞士民法典》，法律出版社1999年版，第270頁(yè)。）《臺(tái)灣民法典》第72條?！兜聡?guó)民法典》第138條。　　[24]王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第131132頁(yè)。梁慧星先生也提出了相似的觀點(diǎn)，參見梁慧星：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1994年版，第61頁(yè)?！　25]王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第290頁(yè)。　　[26] 史上寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第34頁(yè)?！　27]梁慧星：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1994年版，第50頁(yè)。　　[28]王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第128頁(yè)?！　29]梁慧星先生對(duì)各種公序良俗的行為進(jìn)行了有益的歸納，詳見梁慧星：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1994年版，第5760頁(yè)?！　30]具體參見：李建華 許中緣：《表見代表及其適用》，《法律科學(xué)》2000年第6期；李建華許中緣：《法人越權(quán)原則的再認(rèn)識(shí)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2001年第2期?！　31]蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，《中外法學(xué)》，2001年第1期?！　32][德]迪特爾梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000版，第260頁(yè)?！　33][德]迪特爾梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000版，第260頁(yè)。　　[34]韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第47頁(yè)。　　[35]史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000版，第329330頁(yè)?！　36]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第110111頁(yè)?！　37]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第111頁(yè)?！　38]參見[德]卡爾拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛蛾譯，商務(wù)印書館2003年版，第134137頁(yè)。　　[39]參見 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第118122頁(yè)　　[40]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第111頁(yè)?！　41][德]卡爾？拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛蛾譯，商務(wù)印書館2003年版，第135頁(yè)?！　42]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第125頁(yè)。　　[43]蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，《中外法學(xué)》，2001年第1期。第 17 頁(yè) 共 17 頁(yè)