【正文】 ，1993.司法推理中應(yīng)用的基本法律概念Yuno 20150326 16:26:10 司法推理中應(yīng)用的基本法律概念、陳端洪譯從很早的時(shí)期及至當(dāng)下，信托和其它衡平利益的基本性質(zhì)[w2] ，一直是備受青睞的分析和爭(zhēng)論的話題。所有學(xué)習(xí)衡平法的學(xué)生無不熟悉培根（Bacon）[１]和柯克(Coke)的經(jīng)典討論，甚至最新的信托法教科書也還在引用這位偉大的首席大法官的著名定義[２]（不管它實(shí)際上如何不足）。該主題對(duì)現(xiàn)代的法律思想家有著獨(dú)特的魅力，蘭德爾（Langdell）[３]和艾姆斯（Ames）[４]的著名論文，梅特蘭（Maitland）在《衡平法講演》中反復(fù)強(qiáng)調(diào)[５]的論點(diǎn)，奧斯丁（Austin）《法理學(xué)講演》[６]中別出心裁的論述，薩蒙德（Salmond）在其法理學(xué)著作[７]中更為大膽的論斷，哈特（Hart）[８]和維特洛克（Whitlock）[９]在給我們刊物最近的來稿中表現(xiàn)的意見分歧，都充分地證實(shí)了這一點(diǎn)?！?據(jù)信，上面提到的所有的探討和分析均有不足。然而，也許不得不承認(rèn)，該主題自身固有的興味以及各個(gè)時(shí)期富有思想的法律家們之間存在的顯著的意見分歧只不過給我們提供了一個(gè)勉強(qiáng)的借口，據(jù)而將進(jìn)一步的探討本身作為目的。但是，拋開要“想透” 所有法律問題的所謂實(shí)際的考慮， [w3] 對(duì)信托和其它衡平利益的真正分析，顯然是連最極端的法律實(shí)用主義者也會(huì)為之動(dòng)心的事。完全可以說，一個(gè)人對(duì)如何正確分析這類利益的看法會(huì)制約他對(duì)很多具體問題的裁奪，這一點(diǎn)在憲法和沖突法的許多疑難和微妙的問題的解決上表現(xiàn)明顯[１０]。在有關(guān)永久持有權(quán)(perpetuities)法的某些問題中，衡平利益的固有本質(zhì)也一樣重要，著名的Gomm案[１１]和其它多少類似的案件都證明了這一點(diǎn)。與已償善意購(gòu)買（bona fide purchase for value）相關(guān)的許多具體問題也同樣如此。例子不勝枚舉[w4] [１２]。但是，強(qiáng)調(diào)這些似乎有失偏頗,因?yàn)樯鲜鼋ㄗh并非只專門適用于衡平利益，同樣的觀點(diǎn)和例子，對(duì)于幾乎所有種類的法律利益——無論是衡平的還是法定的——似乎都是有效的，無論我們關(guān)心的是財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法還是任何其它法律門類，都同樣如此。我之所以特別提及信托和其它衡平利益，原因僅僅在于相關(guān)看法上的重大分歧突出地表明該領(lǐng)域比所有類型的法律利益的特性及其分析更需要進(jìn)行集中和系統(tǒng)的討論。事實(shí)上，除了一開始就分析和辨別幾乎每一個(gè)法律問題都涉及的各種基本法律概念外，我們實(shí)際上不可能對(duì)信托問題做出充分的考量。據(jù)此，我要冒昧地提出：通常我們對(duì)信托和其它法律利益的討論似有不足（有時(shí)甚至誤入歧途），其原因恰恰是，這些討論并沒有以對(duì)一般的法律關(guān)系進(jìn)行足夠全面和區(qū)察明辨的分析為基礎(chǔ)。換言之，其傾向或謬誤是，處理特定問題時(shí)遠(yuǎn)沒有把握問題實(shí)際具有的復(fù)雜性?？梢源_信，這種將本來復(fù)雜的問題簡(jiǎn)單化的“值得贊許的努力”，給法律問題的清晰理解、系統(tǒng)表達(dá)和正確解決設(shè)置了嚴(yán)重的障礙?？傊艺J(rèn)為，正確的簡(jiǎn)單化只能源于探幽燭微和區(qū)察明辨的分析。如果文章的標(biāo)題暗示該文是對(duì)法律和法律關(guān)系的本質(zhì)進(jìn)行純哲學(xué)的研究——多少以討論本身作為目的，則請(qǐng)?jiān)试S作者先此否認(rèn)這種含義。相反，作為對(duì)本刊編輯的邀請(qǐng)的回應(yīng)，作者的主要目的乃是強(qiáng)調(diào)某些有助于我們理解和解決日常實(shí)際法律問題但又常被人忽略的話題。為此，本文和隨后的一篇論文將主要探討法律的基本概念——滲透于各種法律利益之中的法律要素。隨后的一篇論文將專門分析某些具有復(fù)雜性質(zhì)的典型和重要的利益，尤其是信托和其它衡平利益。附帶聲明一下，這兩篇論文主要針對(duì)法學(xué)院的學(xué)生，而不是其它階層的讀者。否則，本文中某些部分看來就沒有必要如此基礎(chǔ)和詳細(xì)，所以，敬請(qǐng)博學(xué)的讀者諒解。另一方面，作為期刊論文，篇幅有限，文章但求明確，盡量簡(jiǎn)潔，某些很重要的問題本來值得關(guān)注，本文也只能惜墨，甚或全然不顧。簡(jiǎn)而言之，本文著重探討的是我認(rèn)為最具實(shí)踐價(jià)值的問題[w5] 。法律概念和非法律概念的對(duì)比一開始似乎有必要強(qiáng)調(diào)將純粹的法律關(guān)系和導(dǎo)致這些關(guān)系的物理的和精神的事實(shí)區(qū)分開來的重要性。盡管我上來就作出的提示看似不言而喻，但人們?cè)诜ㄍ缀趺刻於伎梢月牭降霓q論以及大量的審判意見都充分證明，人們存在一種根深蒂固的不幸傾向，即在具體問題上往往混淆、參合法律量和非法律量（quantities）。這至少有兩個(gè)特別的原因。首先，這兩套關(guān)系——一者為物理、精神關(guān)系，另一者為純粹的法律關(guān)系——的觀念聯(lián)絡(luò)理所當(dāng)然是極其緊密的。這一事實(shí)必然對(duì)早期法律制度的一般學(xué)說和具體規(guī)則有顯著的影響。波洛克（Pollock）和梅特蘭（Maitland）曾告誡我們，“古代日爾曼人的法律，就像古代羅馬法一樣，在處理債務(wù)和其它合同利益的轉(zhuǎn)讓時(shí)遇到極大困難。人們不明白如何可能轉(zhuǎn)讓權(quán)利，除非該權(quán)利存在于某一有體物中。無體物的歷史對(duì)我們說明了這一點(diǎn)。只有在受讓人已取得占有物，已將其走獸放入牧場(chǎng)，已將教堂執(zhí)事帶到教堂或已將小偷送上絞刑架時(shí)，轉(zhuǎn)讓才徹底完成。契約和所有權(quán)擔(dān)保與土地的關(guān)系是如此之密切，以致于土地的受讓人也可以對(duì)締約人或擔(dān)保人提起訴訟?！盵１３]在另一場(chǎng)合，上述博學(xué)的作者又說道：“中世紀(jì)的法律領(lǐng)域充斥著無體物。任何可轉(zhuǎn)讓的永久性權(quán)利，只要具有我們可以稱之為地域范圍的屬性，就會(huì)被認(rèn)為是與一片土地非常相似的物。正因?yàn)樗俏铮运强赊D(zhuǎn)讓的。這決非樂于玄思的法學(xué)家發(fā)明的擬制。對(duì)于普通人來說，這些東西就是物。法律家的任務(wù)不是將它們變?yōu)槲?，而是向人們指出它們是無體的。一個(gè)希望轉(zhuǎn)讓教堂圣俸授予權(quán)(advowson)的法律外行人會(huì)說他轉(zhuǎn)讓的是教堂，這就需要布萊克頓（Bracton）向他解釋，他想轉(zhuǎn)讓的并非屬于上帝和圣徒的由木石搭建的建筑，而是一種無體物，如同他的靈魂或萬有之靈(anima mundi)?！盵１４]其次，這種將非法律和法律概念混淆和摻和的傾向，根源于我們法律術(shù)語的含糊和不嚴(yán)謹(jǐn)。 財(cái)產(chǎn)權(quán)（property）一詞就是個(gè)鮮明的例子。不論是對(duì)于法律人還是對(duì)于外行人，這個(gè)術(shù)語都沒有確切或穩(wěn)定的內(nèi)涵。有時(shí)它表示與各種各樣的法律權(quán)利、特權(quán)等相聯(lián)系的實(shí)在的物；在區(qū)辯和精確的用法上，它又表示與該物有關(guān)的法律利益（或法律關(guān)系的集合）。人們經(jīng)常從一種含義迅速且錯(cuò)誤地轉(zhuǎn)到另一種含義，有時(shí)該術(shù)語被人們?cè)谌绱恕叭诨臁钡囊饬x上使用以致于不能傳達(dá)任何確定的意義。為了舉例說明我說的不嚴(yán)謹(jǐn)用法，我們不妨引述Wilson v. Ward Lumber [１５]：“財(cái)產(chǎn)（property）這個(gè)術(shù)語通常表示財(cái)產(chǎn)權(quán)(right of property)行使時(shí)指向的外在物。就此而言，它的外延非常廣，包括一個(gè)人可以擁有的或具有利益的各種獲得物（acquisitions）?！币苍S杰羅邁斯密斯（Jeremiah Smith）教授(當(dāng)時(shí)任法官)在極其重要的Eaton v. amp。 [１６]中的意見是說明相反的、精確的用法的最有才智的陳述：“在嚴(yán)格的法律意義上，土地并非‘財(cái)產(chǎn)’（ property），而是財(cái)產(chǎn)的對(duì)象。雖然財(cái)產(chǎn)一詞在日常用語中往往指一片土地或一個(gè)物件，但其法律含義‘指的僅僅是所有者相對(duì)于它的權(quán)利’?！硎緦?duì)于特定物的權(quán)利。’‘財(cái)產(chǎn)權(quán)就是人們占有，使用，享受和處分物的權(quán)利?！疭elden. J.,in Wynchamer v. People, 13 N. Y.,378, p. 433。 1 Blackstone’s .,138。 2 Austin’s Jurisprudence. 3rd ed.,817,818.* * * 無限的使用者的權(quán)利（或者無限使用的權(quán)利）是絕對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)(absolute property)的基本性質(zhì)，舍此，絕對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)即不存在。* * * 使用者的這一權(quán)利必須包括排除他人使用該土地的權(quán)利和權(quán)力。 見 2 Austin on Jurisprudence. 3rd ed.,836。 .,in Walker v. .,103 Mass.,10, .”我們還可在舍伍德法官(Sherwood,J.)在St. Louis v. Hall 案[１７]中發(fā)表的觀點(diǎn)中找到一段有用的話：“有時(shí)該術(shù)語適用于物本身，如一匹馬或者一片土地；這些物雖然是財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象，但當(dāng)這些物和占有聯(lián)系在一起時(shí)，它們就是‘標(biāo)記（indicia）’，是不可見權(quán)利的可見表達(dá)，‘是不可見物的證據(jù)’?！耙虼?，特定客體上的財(cái)產(chǎn)權(quán)由某些要素組成，即：不受限制地使用，享受和處分該客體的權(quán)利。”談到“財(cái)產(chǎn)（property）”這一術(shù)語中潛在的含糊性，正好可以指出，在所謂的（卻是錯(cuò)誤的）“有體的”和“無體的”財(cái)產(chǎn)的對(duì)比中同樣隱藏著思想和表達(dá)的不嚴(yán)謹(jǐn)。上述引自波洛克(Pollock)和梅特蘭(Maitland) 的第二段話, 說明了該問題的一個(gè)方面。為求得更加有力的說明，我們可以看看布萊克斯通關(guān)于有體和無體的可繼承財(cái)產(chǎn)（hereditament）的討論。這位偉大的評(píng)論者告訴我們：“愛德華柯克（Edward Coke）說, 可繼承財(cái)產(chǎn)，是最寬泛最綜合的說法；因?yàn)樗粌H包括了土地和房屋，而且還包括了可以繼承的任何東西，不管是有體的還是無體的，不管是不動(dòng)產(chǎn)還是動(dòng)產(chǎn)或是混合財(cái)產(chǎn)?！盵１８]很顯然，只有法律利益才能被繼承；然而上面的引文混淆了實(shí)在的或“有體”的物與相應(yīng)的法律利益，用舍伍德法官的話來說，后者必然全都是“無形的”或“看不見的”。這種思想和語言的模棱兩可貫穿于布萊克斯通（Blackstone）的論述中。稍后他又說：“可繼承財(cái)產(chǎn)，如果用最寬泛的說法，包括有體的和無體的兩類。有體的由那些可以影響感官的，比如能看見或觸摸到的事物組成。無體的則不是感覺的對(duì)象，既看不見也觸摸不著，它們是心靈的造物，只存在于思考中?！彼€進(jìn)一步說：“一項(xiàng)無體的可繼承財(cái)產(chǎn)就是一種權(quán)利，它源自一有體物（無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)），或與之有關(guān)，或附屬之或可在該物范圍內(nèi)行使。* * *無體的可繼承財(cái)產(chǎn)主要分十類：圣俸授予權(quán)(advowson)，什一稅（tithes），公地使用權(quán)（mons）,通行權(quán)(ways)，官職（offices）,爵位（dignities），特許權(quán)(franchises)，必需品補(bǔ)助（corodies）或撫恤金（pensions），養(yǎng)老金(annuities)和地租(rents)。”既然所有法律利益都是“無體的”——包括或多或少的抽象法律關(guān)系的組合，萊克斯通謀求的此種假設(shè)的對(duì)比，只能將不小心的人們引入歧途。就“無體性”而言，無條件繼承的（fee simple）土地所有者的法律權(quán)益和對(duì)該土地?fù)碛型ㄐ袡?quán)的人的有限的利益是相似的；真正的對(duì)比，當(dāng)然主要在于無條件繼承的土地所有者的全部法律關(guān)系比用益物權(quán)所有者（easement owner）的要廣泛得多。法律術(shù)語許多困難的起因是，我們大多數(shù)的詞語最初僅適用于實(shí)在的物[１９]，因此，它們與法律關(guān)系聯(lián)結(jié)起來運(yùn)用，嚴(yán)格地講，是比喻的和擬制的(figurative or fictional)?！稗D(zhuǎn)讓（transfer）”一詞就是很好的例子。如果X說他已將手表轉(zhuǎn)讓給Y，他的意思可能是字面意義上的，指他實(shí)際將手表交給了Y；或者更可能的是，他已經(jīng)“轉(zhuǎn)讓”了他的法律權(quán)益，盡管沒有交付占有——而后者，當(dāng)然是該詞比喻的用法。我們后面討論處理法律利益的“轉(zhuǎn)讓”時(shí)，還會(huì)涉及到這一點(diǎn)。這樣從物理世界借用術(shù)語又主要在比喻的意義上使用，還應(yīng)該提到的另一個(gè)例子是 “權(quán)力”（power）。在法律話語和日常生活中，人們頻繁地使用該詞，表示某人具有做某事的物質(zhì)或精神能力；但在更多的情況下，它被妥當(dāng)?shù)赜脕碇浮胺蓹?quán)力”，后一含義與前一含義根本不同。 略作修正，上述分析同樣適用于“自由（liberty）”一詞。轉(zhuǎn)向合同領(lǐng)域，我們馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)，由于對(duì)所謂的雙方“意思表示一致” （agreement）沒有區(qū)分出精神的、物理的事實(shí)和由這些事實(shí)所產(chǎn)生的法律上的“合同之債”（contractual obligation），人們同樣積習(xí)難改，把法律討論弄得混亂不堪，模糊不清。在使用“合同”（contract）一詞時(shí)，這種模糊和混淆更是難免。作者和演講者一會(huì)兒用它指雙方意思表示一致，一會(huì)兒又猝不及防地轉(zhuǎn)換，用它來表示法律所創(chuàng)設(shè)的作為意思表示一致的結(jié)果的合同之債。在接下來的討論中，我會(huì)更多地提及此種模糊性的例子。構(gòu)成性事實(shí)和證明性事實(shí)的對(duì)比為了后面指稱的方便，有必要在此強(qiáng)調(diào)事物自身性質(zhì)中固有的另一重要區(qū)分。可以說，對(duì)特定法律交易至為重要的事實(shí)，要么是構(gòu)成性事實(shí)，要么是證明性事實(shí)。構(gòu)成性（operative ）、建構(gòu)性（ constitutive）、因成性（casual）、或者“處分性”（dispositive）事實(shí)，是指按照可適用的一般法律規(guī)則，足以改變法律關(guān)系，即要么創(chuàng)設(shè)新的關(guān)系，要么消滅舊的關(guān)系，要么同時(shí)起到這兩種作用的事實(shí)[２０]。比如，在A和B的合同之債的形成中，肯定的構(gòu)成性事實(shí)（affirmative operative facts）主要是：合同雙方是人，他們都生存了一定的時(shí)間（并非“未成年”），A發(fā)出“要約”，B“承諾”了要約，等等。有時(shí)候，我們還必須考慮（那些在某種特定的觀點(diǎn)看來是）否定的構(gòu)成性事實(shí)（negative operative facts）。因此，例如，A并沒有故意地對(duì)B錯(cuò)誤陳述一個(gè)重要事項(xiàng)以及A還沒有“撤回”其要約的事實(shí)，確實(shí)必須作為一部分包括在前列構(gòu)成性事實(shí)的整體之中。另舉一個(gè)例子——這次取材于一般的侵權(quán)法領(lǐng)域。如果X侵犯了 Y，置后者于身體傷害的恐懼之中，這組特殊