【正文】 ,可以預(yù)測,今后幾年外資并購將會有更大幅度增長。（三） 股權(quán)式和資產(chǎn)式兩種外資并購方式的法律分析《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》明確規(guī)定了兩種基本的外資并購模式，即股全式外資并購和資產(chǎn)式外資并購。所謂資產(chǎn)式外資并購是指，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)的行為，或者外國投資者設(shè)立的外商投資企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)的行為。所謂股權(quán)式外資并購是指，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)，或認(rèn)購境內(nèi)公司增資或者增發(fā)的股份，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)的行為。股權(quán)式外資并購方式的法律分析（1）股權(quán)式外資并購的目標(biāo)企業(yè)限于境內(nèi)非外商投資的股權(quán)式結(jié)構(gòu)公司。根據(jù)我國的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，股權(quán)式并購本身要求被并購的企業(yè)必須是具有股權(quán)結(jié)構(gòu)的企業(yè)，一般來說是按照公司法組建或者改制的公司。如果被并購對象本身不具有股權(quán)結(jié)構(gòu)，例如未經(jīng)改制的國有企業(yè)和集體企業(yè)、合伙制企業(yè)、契約式企業(yè)就不能按照股權(quán)并購的方式進(jìn)行并購。非股權(quán)式企業(yè)可以在進(jìn)行公司制改造以后，再進(jìn)行股權(quán)式并購，也可以按照資產(chǎn)式并購進(jìn)行并購。依照《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，非股權(quán)式企業(yè)的公司制改造和外資并購不可以一并進(jìn)行，而只能按照公司法進(jìn)行公司制改造之后，才能進(jìn)行股權(quán)式并購。但從實踐的需要來看，允許非公司制目標(biāo)企業(yè)公司制改造和外國投資者并購一并進(jìn)行具有一定的實踐意義。所以，基于便利投資者，降低交易成本的考慮，不是不可以考慮允許境內(nèi)企業(yè)的公司制改造和外資并購?fù)瑫r進(jìn)行。（2）外國投資者直接購買境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)股東的股權(quán)和認(rèn)購目標(biāo)企業(yè)的增資，應(yīng)當(dāng)取得全體股東一致同意股權(quán)式并購主要有兩種方式：一種是外國投資者直接從境內(nèi)目標(biāo)公司股東的手中購買目標(biāo)公司的股權(quán)，另一種是外國投資者購買境內(nèi)公司的增資或增發(fā)的股份。外國投資者直接從境內(nèi)目標(biāo)公司手中購買股權(quán)的并購方式，是外國投資者與境內(nèi)目標(biāo)公司的股東之間的交易。外國投資者應(yīng)當(dāng)通過與境內(nèi)目標(biāo)公司股東的談判達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易，并取得被并購公司的其他股東一致同意。之所以要求取得目標(biāo)公司其他股東的一致同意是因為，在外國投資者以購買境內(nèi)公司股東股權(quán)的方式進(jìn)行并購的情況下，不僅需要考慮依照《公司法》的規(guī)定處理股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，還應(yīng)當(dāng)考慮到股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，境內(nèi)公司相應(yīng)要變更為外商投資企業(yè)的問題。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》以及相應(yīng)的實施條例和細(xì)則，設(shè)立外商投資企業(yè)或者變更為外商投資企業(yè)都需要合營各方簽署合營合同和章程，并報經(jīng)過外經(jīng)貿(mào)部門的批準(zhǔn)。如果被并購公司的其他股東不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)給外國投資者，也不同意購買該部分股權(quán)，外國投資者難以就簽署合營合同、章程問題達(dá)成一致意見。因此，外國投資者在購買境內(nèi)公司股東股權(quán)時，不僅應(yīng)當(dāng)與出讓股權(quán)的股東達(dá)成一致意見，還應(yīng)當(dāng)取得其他股東的同意。這不僅是法律上的要求，也是實踐上的要求。根據(jù)外商投資企業(yè)法的這種設(shè)計，即使控制目標(biāo)企業(yè)的大股東決定向外國投資者出售其股權(quán)，目標(biāo)企業(yè)的小股東也可以無條件地阻止上述交易。因此，目標(biāo)企業(yè)的小股東可能會借大股東向外國投資者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的機(jī)會抬高要價。外國投資者購買境內(nèi)公司的增資是外國投資者與境內(nèi)有限責(zé)任公司之間的交易。外國投資者應(yīng)當(dāng)首先與境內(nèi)的有限責(zé)任公司協(xié)商并達(dá)成定向增資的協(xié)議，并依據(jù)公司法的要求由股東會和董事會作出相應(yīng)的決議和方案。原則上，外國5投資者只要與能夠控制股東會和董事會的大股東或全體股東協(xié)商，取得他們的同意，就可以按照公司法的規(guī)定由股東會作出增加注冊資本的決議，并由董事會制定公司增加注冊資本的方案。實際上，外國投資者還不得不與境內(nèi)公司的全體股東協(xié)商，并取得全體股東的同意。其原因主要在于，根據(jù)公司法的規(guī)定，境內(nèi)公司的其他股東享有優(yōu)先認(rèn)繳出資的權(quán)利，一旦原有的股東行使此權(quán)利，外國投資者以購買增資的方式并購境內(nèi)企業(yè)的企圖就可能落空。因此外國投資者可以購買目標(biāo)企業(yè)增資的前提必須是，全體股東放棄優(yōu)先認(rèn)繳出資的權(quán)利。而且，根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》以及相應(yīng)的實施條例和細(xì)則，外國投資者購買境內(nèi)企業(yè)的增資后，必須與全體股東簽署合營合同和企業(yè)的章程，這也需要外國投資者必須與境內(nèi)公司的全體股東交涉，取得境內(nèi)公司股東的同意。資產(chǎn)式外資并購方式的法律分析在資產(chǎn)式外資并購中，主要有兩種具體的做法：一是外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，以外商投資企業(yè)的名義購買目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)；二是外國投資者直接購買目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)作為出資設(shè)立外商投資企業(yè)。目前我國資產(chǎn)式并購有一定的生命力，主要分析如下：（1） 資產(chǎn)式外資并購可以有效避免債務(wù)陷阱所謂債務(wù)陷阱是指，在股權(quán)式外資并購中，外國投資者購買目標(biāo)企業(yè)股權(quán)，成為目標(biāo)企業(yè)的股東之后，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)企業(yè)尚有巨額的債務(wù)需要清償。在資產(chǎn)式并購下，外國投資者購買的是目標(biāo)企業(yè)的潔凈資產(chǎn)，與目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)沒有任何關(guān)系，目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)仍然應(yīng)當(dāng)由目標(biāo)企業(yè)自己負(fù)擔(dān)。資產(chǎn)的范圍包括目標(biāo)企業(yè)的土地使用權(quán)、廠房、倉庫、生產(chǎn)設(shè)備、辦公家具等等。所謂潔凈是指這些資產(chǎn)與目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)以及企業(yè)的其他負(fù)擔(dān)分離了，并不能因為外國投資者購買了這些資產(chǎn)，就必須對目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)負(fù)責(zé)。（2） 資產(chǎn)式外資并購不能擺脫物上的負(fù)擔(dān)上述所謂的潔凈資產(chǎn)并不是指資產(chǎn)本身沒有負(fù)擔(dān)，例如在資產(chǎn)之上設(shè)定抵押。抵押權(quán)屬于物權(quán)的范疇，具有追及法律效力。如果目標(biāo)企業(yè)在其出售的資產(chǎn)之上設(shè)定了抵押權(quán)，即使該設(shè)定了抵押的資產(chǎn)出賣給了外國投資者或者外商投資企業(yè)，甚至目標(biāo)企業(yè)欺詐資產(chǎn)買受人聲稱未設(shè)定抵押，或者約定設(shè)定抵押的債務(wù)將由目標(biāo)企業(yè)清償而與資產(chǎn)受讓人無關(guān)，這些都不能阻止抵押權(quán)人在不能得到債務(wù)人合理清償時，向抵押物追及的權(quán)利。這就要求外國投資者在買受目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)查明各項資產(chǎn)的負(fù)擔(dān)情況。一般來說，在不動產(chǎn)房產(chǎn)和土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)，可以在相應(yīng)的登記機(jī)關(guān)查詢，如前者在房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，后者在土地登記管理機(jī)關(guān)。（3） 資產(chǎn)式外資并購可以對目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)或業(yè)務(wù)有選擇地購買資產(chǎn)式外資并購的另一個優(yōu)點是，外國投資者可以對目標(biāo)公司有選擇地進(jìn)行并購。在外國投資者，尤其是巨型的跨國公司，以并購的方式進(jìn)行擴(kuò)張時，往往不希望并購一個“大而全”或者“小而全”地目標(biāo)公司，而是希望購買單純的從事某項適當(dāng)業(yè)務(wù)的公司。例如，目前我國主業(yè)突出、業(yè)績良好的民營企業(yè)和私營企業(yè)常為外國投資者所青睞。我國多數(shù)的國有企業(yè)和一些大型的民營企業(yè)往往業(yè)務(wù)比較復(fù)雜，如果采用股權(quán)式并購可能需要花費投資者很大的成本，并購來的企業(yè)卻不是自己所希望并購的業(yè)務(wù)，而是包含了自己不需要的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。資產(chǎn)式外資并購給外國投資者提供了一條可以自由選擇的并購方式。外國投資者可以根據(jù)自己投資擴(kuò)張的需要有選擇地購買目標(biāo)公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。關(guān)景欣：在當(dāng)前法律框架內(nèi)如何設(shè)計并購的交易結(jié)構(gòu)（二） 第四部分批準(zhǔn)事項一、 并購中特別關(guān)注事項及相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，并購活動是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，關(guān)系到投資人、公司（企業(yè)）、債權(quán)人、經(jīng)營者、職工等各種利益主體的利益再分配，涉及公司法、合同法、勞動法、稅法以及國有資產(chǎn)管理的各種政策法規(guī)。并購過程中，法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，交易事項繁多，需特別關(guān)注產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）交易、公司設(shè)立、公司治理、信托運用、土地處置、債務(wù)處理、人員安排、薪酬制度等。在這個過程中，政府決策者要求既做到產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）規(guī)范有序流動，國有資產(chǎn)不流失，又做到平衡各方利益主體，順利推進(jìn)并購交易活動健康有序發(fā)展。下面分別就以上8項特別事項分別闡述。1． 產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）問題：是公司的根本性問題法規(guī)主要從以下五個方面加以規(guī)范：（1）產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓（2）資產(chǎn)評估（3）國有資產(chǎn)管理（4）上市公司產(chǎn)權(quán)交易（5）外商投資參與產(chǎn)權(quán)交易。監(jiān)管部門：（1）國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（2）國有資產(chǎn)管理局（3）國家體改委（4）財政部（5）證券監(jiān)督管理委員會（6）商務(wù)部等。2． 公司設(shè)立：是公司存續(xù)和發(fā)展的前提與基礎(chǔ)，公司依法規(guī)范設(shè)立是公司發(fā)展壯大的根基，企業(yè)改制并購中通常會伴隨著公司設(shè)立行為。監(jiān)管部門：（1）國家稅務(wù)總局（2）國家工商行政管理總局等。3． 公司治理：企業(yè)改制并購對公司治理的影響巨大。監(jiān)管部門：（1）證券監(jiān)督管理委員會等4． 信托運用：隨著《信托法》等一系列信托法律法規(guī)的出臺，信托在企業(yè)改制并購中的運用越來越廣泛。監(jiān)管部門：（1）中國人民銀行。（2）中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會。（3）民政部。（4）證券監(jiān)督管理委員會。等5． 土地處置：土地資產(chǎn)處置的核心是選擇合適的土地資產(chǎn)處置方式。監(jiān)管部門：（1）國土資源部（2）國家土地管理局等。6． 債務(wù)處理：債權(quán)債務(wù)問題與投資人、債權(quán)人、企業(yè)自身、企業(yè)職工等各方利益主體都有重大關(guān)系，是企業(yè)改制并購成功與否的關(guān)鍵因素之一。監(jiān)管部門：（1）中國人民銀行(2)財政部等。7． 人員安排：在企業(yè)改制并購過程中，妥善安置職工、規(guī)范勞動關(guān)系是其中的一項重要工作內(nèi)容。監(jiān)管部門：（1）勞動和社會保障部（2）國家科委（3）國家發(fā)改委。8． 薪酬制度：也是改制并購時投資者和經(jīng)營者關(guān)注的重點。.監(jiān)管部門：（1）國家稅務(wù)總局（2）財政部等。二、 并購中存在的問題及解決措施在中國資本市場發(fā)育不太成熟、法律法規(guī)不太健全的情況下，并購交易行為必然會受到一定的影響。特別是最近幾年證券市場出現(xiàn)的資產(chǎn)重組案例，無一不是顯露出來其政策的“軟肋”?，F(xiàn)有法律法規(guī)原則性規(guī)定太多，具體操作性規(guī)定太少，而且政府的干預(yù)程度太強。很多地方政府為了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，積極幫助企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)重組與并購，有的牽線搭橋，有的包庇代替，結(jié)構(gòu)很多情況下是“好心不一定有好報。”重組并購是一種企業(yè)行為，也是一種市場行為，應(yīng)該回歸市場化運作。（一） 并購中存在的問題1． 并購面臨的主要障礙（1） 股票市場不完善對上市公司并購重組的制約。（2） 投資銀行發(fā)展滯后對上市公司并購重組的制約。（3） 上市公司并購重組的配套政策不完善。（4） 法律法規(guī)尚不健全。（5） 政府不適當(dāng)干預(yù)。2． 并購的立法狀況及缺陷（1） 從規(guī)范的效力層次級上看，調(diào)整企業(yè)并購的法律規(guī)范效力層次較高的基本法律較少，而以法律效力層次較低的行政規(guī)章居多。（2） 從內(nèi)容上看，①規(guī)定得比較粗糙，使得時間中操作性不強；②有些規(guī)定較為滯后，難以適應(yīng)現(xiàn)實得需要。如股權(quán)置換、買殼上市等企業(yè)并購方式已為實踐突破，而公司法、證券法等都未有相應(yīng)規(guī)定。③對國有企業(yè)規(guī)定得比較細(xì)，對非國有企業(yè)則一筆帶過，甚至根本未提及，使得非國有企業(yè)得并購存在著法律調(diào)整得真空地帶。④有些內(nèi)容缺陷。如公司法中欠缺對中小股東特別保護(hù)措施之規(guī)定。（3） 從體系上看，調(diào)整企業(yè)并購得法律體系總體上不夠完善，各法律規(guī)范之間得銜接也不夠好。如為各發(fā)達(dá)國家普遍規(guī)定得規(guī)制企業(yè)并購得反壟斷法，我國至今仍未制定。而現(xiàn)行的公司法和證券法在某些方面的銜接還有待完善。總之，與西方國家并購重組法律相比，我國調(diào)整企業(yè)并購的法律體系還不夠完善，難以滿足現(xiàn)實的需要。因而，完善我國的企業(yè)并購重組法律體系是必要的也是迫切的。（二） 并購立法的完善與政策建議1． 立法的完善：盡管完善我國企業(yè)并購法律體系是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，尚需一定的時日。但目前當(dāng)務(wù)之急是要從以下方面加以完善：（1） 建立統(tǒng)一的并購法律體系。（2） 制定并購反壟斷法律規(guī)范。（3） 完善信息披露制度。（4） 建立對中小股東的特別保護(hù)。2． 政策建議：（1） 改革措施，完善證券市場的功能和架構(gòu)①有計劃地擴(kuò)大股票市場規(guī)模，壯大直接融資市場；②選擇適當(dāng)時機(jī)，將公有股推向市場；③適當(dāng)放寬上市公司并購首次公告地比例；④積極穩(wěn)妥地發(fā)展養(yǎng)老基金，保險基金、信托基金等機(jī)構(gòu)投資者；⑤逐步完善證券市場自身支持并購重組地功能和手段，如完善證券市場上大交易訂單處理能力、股權(quán)代理收購能力、并購重組融資能力等；⑥嚴(yán)厲打擊上市公司并購重組中出現(xiàn)地內(nèi)幕交易行為。（2） 注重重組整合，提高并購重組的成功率①人事整合；②營銷整合；③管理整合；④企業(yè)文化融合。（3） 減少政府干預(yù)，正確引導(dǎo)并購行為①合理規(guī)劃；②充分協(xié)調(diào)；③加強監(jiān)督；④搞好服務(wù)；⑤重點扶植。三、 特別關(guān)注：要約收購的注意問題及相關(guān)法律制度（一） 要約收購的信息披露我國法律規(guī)定需披露內(nèi)容：（1）大股東持股信息的披露；（2）要約內(nèi)容及相關(guān)信息的披露；（3）要約有效期限的披露；（4）目標(biāo)公司董事會的信息披露。我國《證券法》是一種“半強制”的要約收購制度，這表現(xiàn)為對要約收購啟動規(guī)定的兩個例外條件：一是《證券法》給收購人一個選擇權(quán)。是否啟動要約收購，要看收購人是否“要繼續(xù)收購”，如果認(rèn)為達(dá)到30％的持股地位后已經(jīng)控股，不必再繼續(xù)收購，則不會引起要約收購（第81條）；二是證監(jiān)會有豁免權(quán)，即在一定情況下可以免除收購人采用要約收購方式繼續(xù)進(jìn)行收購的義務(wù)。而被收購公司的董事會也必須忠實地向市場披露，其對收購地建議及公司可能受到地影響，這也是被收購公司董事會代表公司與股東利益、忠實公司與股東地職責(zé)。各國和地區(qū)均規(guī)定被收購公司董事會必須出具相關(guān)意見書并進(jìn)行披露。（二） 發(fā)出要約收購的規(guī)定1． 關(guān)于公布收購意圖的規(guī)定我國《暫行條例》第47條并未明確規(guī)定大股東在披露持股比例的同時，還須披露持股意圖，這是不合慣例的，步利于保護(hù)持股較少的股東。不過制造修訂的《證券法》（草案）第64條和第67條分別規(guī)定了持有一公司10％股份須向國務(wù)院證券管理部門、證券交易所書面報告和披露購股目的。此外，關(guān)于公布收購意圖的方式，各國有指定報刊公布、通過新聞發(fā)布會公布、存于指定場所備查、交易場所內(nèi)部發(fā)消息和電腦聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)顯示等公布方式，我國《暫行條例》及正在修訂的《證券法》（草案）對具體的公布方式?jīng)]有作出規(guī)定。希望在未來的立法中，這一問題應(yīng)得到明確。2． 關(guān)于發(fā)出要約的規(guī)定在我國證券法中關(guān)于收購的公告業(yè)務(wù)，主要有五個方面：（1） 當(dāng)收購方（或投資者）持有一個上市公司總股份達(dá)5％時，應(yīng)當(dāng)在發(fā)生之日起3日內(nèi)公告；（2） 以后每增加或減少5％，仍應(yīng)公告；（3） 公告內(nèi)