【正文】 、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員?！敝饕碛墒牵海?）大型國企改制后管理運營模式尚未發(fā)生大的轉(zhuǎn)變，管理人員的身份和職責(zé)也基本沒變。“二次委派”不屬于委派的的傳統(tǒng)認定模式，沒有反映這一實際情況。（2）根據(jù)黨管干部的組織原則，改制后企業(yè)一般設(shè)有黨委，并由本級或者上級黨委決定人事任免。（3）以國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織決定作為聯(lián)結(jié)點，既反映了當(dāng)前國家出資企業(yè)的經(jīng)營管理實際，又體現(xiàn)了從事公務(wù)活動這一認定國家工作人員的實質(zhì)要求，可以保證認定范圍的正當(dāng)性、確定性和內(nèi)斂性。起草過程中有意見指出，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第22條、第11條的規(guī)定，國家工作人員是指履行出資人職責(zé)的機構(gòu)依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，任免或者建議任免國家出資企業(yè)的有關(guān)人員。其中，履行出資人職責(zé)的機構(gòu)包括：國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)；國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，授權(quán)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)的其他部門、機構(gòu)。據(jù)此，只有受國資委等國家機關(guān)委派的人員才屬于國家工作人員。經(jīng)研究，該意見主要是基于行業(yè)管理的立場得出的結(jié)論，其確立的國家工作人員的范圍明顯過窄，與刑法規(guī)定和客觀實際均不符合，如刑法第93條規(guī)定委派主體既包括國家機關(guān)，也包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，故未采納。另有意見提出，本款規(guī)定法律依據(jù)不足，將國有資產(chǎn)管理行為視為公務(wù)行為值得推敲，也不符合現(xiàn)代企業(yè)制度和公司治理要求。經(jīng)研究，將國有資產(chǎn)的監(jiān)督、經(jīng)營、管理職責(zé)理解為公務(wù)活動，符合當(dāng)前國家出資企業(yè)的實際情況，也是司法實踐的一貫做法，當(dāng)前情況下將此類人員作非國家工作人員處理反而可能造成更大的不公，故未采納。在具體適用本款規(guī)定時，應(yīng)注意以下幾個問題：（1）關(guān)于負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織。這里所謂的“組織”，除國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之外，主要是指上級或者本級國有出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。（2）關(guān)于代表性。有無代表性是認定委派來源的一個內(nèi)含要件。雖經(jīng)有關(guān)組織研究決定，但任職與該組織沒有必然聯(lián)系，被委派人對該組織亦無職責(zé)義務(wù)關(guān)系的，不應(yīng)認定為國家工作人員。（3）關(guān)于公務(wù)性。國家出資企業(yè)的公務(wù)活動主要體現(xiàn)為國有資產(chǎn)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理活動，企業(yè)中的具體事務(wù)活動一般不應(yīng)當(dāng)認定為公務(wù)。（4）關(guān)于國家出資企業(yè)的分支機構(gòu)。在公司、企業(yè)還是在其分支機構(gòu)，在法律意義上對于國家工作人員的認定并無必然關(guān)聯(lián)，鑒于國家出資企業(yè)中普遍存在分支機構(gòu)，故《意見》特別加以說明。對此，相關(guān)文件也有明確規(guī)定，比如，《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定適用于國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)（含國有獨資金融企業(yè)和國有控股金融企業(yè)）及其分支機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)班子成員?！彪p重身份國有公司、企業(yè)改制為國有控股、參股公司后，國家持有部分股份，行為人也持有部分股份，行為人在改制后企業(yè)中任職不僅代表其本人或者他人的意志，同時又代表國有出資主體的意志的情形下，能否認定其為國家工作人員身份，實踐中存在意見分歧。對此，《意見》明確，“國家出資企業(yè)中的國家工作人員，在國家出資企業(yè)中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定?！敝饕紤]是：盡管此情形下行為人具有多重代表性，作為國家出資企業(yè)的經(jīng)營管理人員，首先需要代表企業(yè)的利益；作為國有出資主體的委派人員，又需要對國有出資主體負責(zé)；作為實際出資人，又具有個人利益的代表性，但是，三種利益又是協(xié)調(diào)一致的一個整體，不能人為割裂，更不能相互否定。此外，實踐中還反映存在一種委派情形，國有企業(yè)改制后，不再含有任何國有股份，但是出于習(xí)慣等原因，原主管部門仍然以行政審批方式任命企業(yè)負責(zé)人。鑒于此種情形較為特殊，僅屬特例，故《意見》未作規(guī)定。討論中傾向于根據(jù)具體從事的活動是否具有公務(wù)性質(zhì)進行具體認定。一般情況下因不存在國有資產(chǎn)監(jiān)管這個前提，無從談起公務(wù)活動，故可不認定為國家工作人員。但是，黨政部門出于公共管理活動需要而委派從事公務(wù)活動比如黨團工作，特定時期的整改監(jiān)督等，仍應(yīng)認定為國家工作人員。八、關(guān)于國家出資企業(yè)的界定國家出資企業(yè)的界定，直接關(guān)系職務(wù)犯罪的主體和對象認定問題，因而具有基礎(chǔ)性意義。《意見》第7條對國家出資企業(yè)的理解和界定問題進行了明確，具體如下：第一，關(guān)于國家出資企業(yè)的范圍。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，《意見》明確，國家出資企業(yè)包括“國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！薄兑庖姟肥状我搿皣页鲑Y企業(yè)”這個概念，意在廓清本意見的適用范圍。起草過程中有有意見提出，將國有參股公司特別是國有參股比例極小的公司一概認定為國家出資企業(yè)，是否妥當(dāng)？經(jīng)研究，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對于國有參股公司是基于有無國有股份而非國有股份比例大小進行規(guī)定的，而且，《意見》對于國家出資企業(yè)的界定，目的在于為國家工作人員的認定提供一個基礎(chǔ)條件，國家出資企業(yè)中的工作人員并不必然就是國家工作人員，故不存在擴大認定范圍的問題。第二，關(guān)于刑法中的“國有公司、企業(yè)”的理解。鑒于該問題較為復(fù)雜，意見分歧較大，故《意見》未予明確說明。但是，《意見》第1款將國有獨資公司、國有獨資企業(yè)與國有資本控股公司、國有資本參股公司并列規(guī)定，實際上間接說明了刑法中的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨資公司、企業(yè)。這也是長期司法實踐中一貫掌握的標(biāo)準(zhǔn)，該意見從《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》也可以得到推斷：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員?！薄蛾P(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》對此也有著明確的規(guī)定，“國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織?！钡谌P(guān)于國家出資企業(yè)的界定。辦理企業(yè)改制（脫鉤）相關(guān)職務(wù)犯罪特別是貪污犯罪案件，經(jīng)常遇到企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符、企業(yè)實際出資情況不清楚以及出資人各方均未實際出資等產(chǎn)權(quán)性質(zhì)難以界定的問題，而企業(yè)的性質(zhì)界定，又往往關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的認定。為此，《意見》明確了三點原則性意見：一是國家出資企業(yè)不清楚的，遵循“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則進行界定；二是企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，根據(jù)實際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)；三是企業(yè)實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經(jīng)營管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)。該三點意見，主要參考了相關(guān)行政法規(guī)規(guī)章等文件的規(guī)定。比如，《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》規(guī)定，產(chǎn)權(quán)界定應(yīng)遵循“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則進行。在界定過程中，既要維護國有資產(chǎn)所有者及經(jīng)營使用者的合法權(quán)益，又不得侵犯其他財產(chǎn)所有者的合法權(quán)益。產(chǎn)權(quán)糾紛的處理應(yīng)本著實事求是、公正、公平的原則依法進行?！丁雌髽I(yè)國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的暫行規(guī)定〉的說明》中明確，在所有權(quán)界定中，不應(yīng)以企業(yè)法人登記的經(jīng)濟性質(zhì)來界定資產(chǎn)的性質(zhì)，而要追溯企業(yè)初始投資的資金來源，按各種經(jīng)濟成分“誰投資，誰所有，誰收益”的原則確定?！秶夜ど绦姓芾砭株P(guān)于核定企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)有關(guān)問題的答復(fù)》強調(diào)，重新核定企業(yè)的經(jīng)濟性質(zhì)應(yīng)重新審查企業(yè)開業(yè)登記時提交的文件材料所反映的財產(chǎn)所有權(quán)、資金來源、分配形式，分別情況予以處理。我國企業(yè)的發(fā)展經(jīng)歷了一個特殊的歷史時期，企業(yè)資產(chǎn)的積累又涉及投資、經(jīng)營管理、優(yōu)惠政策以及勞務(wù)積累等多種因素，在依據(jù)前述三點原則意見具體界定企業(yè)性質(zhì)時需格外慎重。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對于下列情形一般可以視為國家出資企業(yè)：（1）由國家出資企業(yè)以銀行貸款或者借款等形式籌措資金開辦的公司、企業(yè)；（2）由國家出資企業(yè)擔(dān)保借款創(chuàng)辦、按照國家出資企業(yè)注冊和經(jīng)營管理的公司、企業(yè)；（3）國家出資企業(yè)開辦、按照國家出資企業(yè)注冊和經(jīng)營管理，以所開辦的公司、企業(yè)名義籌措資金開展經(jīng)營的公司、企業(yè)。 起草過程中有意見提出，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》是從國有資本在企業(yè)出資的不同份額來對國家出資企業(yè)進行規(guī)定的，但這種出資關(guān)系只能體現(xiàn)在國家對于一級企業(yè)的出資。經(jīng)研究，該意見主要是從行業(yè)管理以及企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的角度提出的，據(jù)此意見，多數(shù)含有國家資產(chǎn)成分的企業(yè)都將不屬于國家出資企業(yè)，這既不符合刑法第93條規(guī)定的精神、國家出資企業(yè)的實際經(jīng)營情況以及長期以來刑事司法實踐的一貫做法，也不利于國有資產(chǎn)的保護，故未采納。九、關(guān)于寬嚴相濟刑事政策的具體貫徹很長一段時期內(nèi)，企業(yè)改制工作主要是在政策主導(dǎo)、行政指令下邊摸索邊開展的，企業(yè)改制中國有資產(chǎn)流失除了行為人惡意侵占之外，還有政策理解、工作方法、客觀條件等方面的原因。比如，一些地方不計轉(zhuǎn)讓價格和收益，下指標(biāo)、限時間、趕進度，集中成批向非國有投資者轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)等。辦理企業(yè)改制相關(guān)職務(wù)犯罪案件時，在堅持依法從嚴懲治嚴重腐敗犯罪的同時，要注意全面、客觀、歷史、發(fā)展地看待問題，做到有利有理有節(jié)，確保法律效果和社會效果的高度統(tǒng)一。為此，《意見》第8條專門規(guī)定了寬嚴相濟刑事政策的具體貫徹問題，要求“綜合考慮歷史條件、企業(yè)發(fā)展、職工就業(yè)、社會穩(wěn)定等因素，注意具體情況具體分析，嚴格把握犯罪與一般違規(guī)行為的區(qū)分界限”，并分別對從嚴情形、從寬情形和財產(chǎn)刑適用作出了具體規(guī)定。分別說明如下：第一，關(guān)于從嚴情形。保持懲治腐敗的高壓態(tài)勢，依法從嚴懲治腐敗，是我國懲治和預(yù)防腐敗工作的一項長期政策。對于發(fā)生在國家出資企業(yè)領(lǐng)域和企業(yè)改制、產(chǎn)權(quán)交易環(huán)節(jié)，主觀惡意明顯、嚴重損害國家和職工利益、社會影響惡劣、群眾反映強烈的貪污賄賂、徇私舞弊、失職瀆職等嚴重職務(wù)犯罪，要堅決依法從嚴懲處；在從輕減輕處罰情節(jié)的認定標(biāo)準(zhǔn)、減輕處罰的幅度、緩刑、免予刑事處罰適用上要依法從嚴掌握。第二，關(guān)于從寬情形。特定歷史條件下由于政策等原因造成的國有資產(chǎn)流失問題，比如出于完成改制任務(wù)、盤活資產(chǎn)、安排就業(yè)等原因以“零資產(chǎn)”轉(zhuǎn)讓或者提供各種優(yōu)惠條件等，在清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評估過程中沒有弄虛作假，行為人沒有明顯主觀犯意，總體上不具有社會危害性，或者情節(jié)較輕、危害不大的，應(yīng)當(dāng)盡量采取民事、行政手段加以解決，慎用刑罰。為此，《意見》規(guī)定，“對于特定歷史條件下、為了順利完成企業(yè)改制而實施的違反國家政策法律規(guī)定的行為，行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節(jié)較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理?！钡谌P(guān)于財產(chǎn)刑適用。為了最大限度地挽回國有資產(chǎn)，安撫受害職工群眾，同時考慮到此類犯罪的目的就是為了獲得非法利益，有針對性地加大經(jīng)濟制裁力度，可以有效發(fā)揮刑罰的預(yù)防作用，故《意見》強調(diào)，對于國家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪，要充分重視財產(chǎn)刑的適用和追贓工作。不能退贓的，在決定刑罰時應(yīng)當(dāng)作為重要情節(jié)予以考慮。（最高人民法院刑二庭）36 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