【文章內(nèi)容簡介】 公司、企業(yè)股份，利用職務上的便利，將公司、企業(yè)的資金或者金融憑證、有價證券等用于個人貸款擔保的，依照刑法第二百七十二條或者第三百八十四條的規(guī)定，以挪用資金罪或者挪用公款罪定罪處罰。”本款規(guī)定主要參考了《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定的兩點意見，即：（1）挪用金融憑證、有價證券用于質(zhì)押，使公款處于風險之中，與挪用公款提供擔保沒有實質(zhì)的區(qū)別，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰；（2）申報注冊資本是為進行生產(chǎn)經(jīng)營活動作準備，屬于成立公司、企業(yè)進行營利活動的組成部分，挪用公款歸個人用于公司、企業(yè)注冊資本驗資證明的，應當認定為挪用公款進行營利活動。在理解本款規(guī)定時，需注意擔保物的范圍問題。我國刑法僅規(guī)定挪用公款罪而未規(guī)定挪用公物的刑事責任，盡管挪用公物作擔保同樣會使被挪用單位面臨同樣的損失風險，但從司法解釋的角度，不宜對公款的理解作過度引申，故《意見》將挪用的對象限定為資金或者金融憑證、有價證券等資金憑證。第二，關(guān)于挪用數(shù)額的計算。《意見》第2款規(guī)定，“行為人在改制前的國家出資企業(yè)持有股份的，不影響挪用數(shù)額的認定，但量刑時應當酌情考慮?！北究钜?guī)定與前述貪污數(shù)額的計算道理相同，故不再贅述。第三，關(guān)于政策把握。《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》、《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國資委關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作實施意見的通知》等文件一再強調(diào)，經(jīng)營管理者籌集收購國有產(chǎn)權(quán)的資金，要執(zhí)行《貸款通則》的有關(guān)規(guī)定，不得向包括本企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)借款，不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)或?qū)嵨镔Y產(chǎn)作標的物為融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。盡管如此，實踐中仍反映，由于國有企業(yè)改制政策性較強，一些地方出臺的政策與中央政策存在一定出入，鼓勵、支持甚至要求管理層持大股，并為此提供了相關(guān)配套措施。一些管理層人員在個人無資金又無法籌集到入股資金的情況下往往陷入兩難境地：如臨時借款入股后把款轉(zhuǎn)出歸還，可能涉嫌抽逃注冊資金罪；如果利用企業(yè)資產(chǎn)來入股，可能涉嫌挪用公款或挪用資金犯罪。此種情形下要么改制無法進行，要么會讓經(jīng)營者涉嫌犯罪。原管理層人員為了加快企業(yè)改制進程，有的直接用企業(yè)資金入股，有的用企業(yè)資金、財產(chǎn)擔保貸款入股，其中不少還得到了地方政策的認可或者有關(guān)部門的批準。經(jīng)研究，此種行為是特定歷史條件下的產(chǎn)物，而且基于地方政策實施的行為也不完全符合挪用公款罪的構(gòu)成特征，故未造成實際財產(chǎn)損失的可不作為刑事犯罪處理。鑒此，《意見》規(guī)定，“經(jīng)有關(guān)主管部門批準或者按照有關(guān)政策規(guī)定，國家出資企業(yè)的工作人員為購買改制公司、企業(yè)股份實施前款行為的，可以視具體情況不作為犯罪處理?！贝送猓瑢嵺`中還存在單位集體研究決定實施本條規(guī)定行為的情形，對此，應在對是單位行為還是個人行為進行實質(zhì)判斷的基礎(chǔ)上進行具體認定。五、關(guān)于國家工作人員在企業(yè)改制過程中的瀆職行為的定性處理企業(yè)改制和產(chǎn)權(quán)交易當中濫用職權(quán)、徇私舞弊、低估賤賣國有資產(chǎn)、收受賄賂的現(xiàn)象較為嚴重，法律適用上也存在諸多問題。為依法懲處此類犯罪，《意見》第4條作了以下幾個方面的規(guī)定：第一，關(guān)于國有公司、企業(yè)人員失職罪、國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的認定。《意見》第1款規(guī)定，“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。”在適用本款規(guī)定時需特別注意，本款規(guī)定對刑法第168條規(guī)定作了一定程度的擴張解釋，即將刑法第168條關(guān)于“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的”的表述調(diào)整為“致使國家利益遭受重大損失的”。據(jù)此，造成國有控股、參股公司重大經(jīng)濟損失的同樣可以構(gòu)成本罪。主要考慮是：（1）隨著國家出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)多元化的逐步實現(xiàn)，機械地理解刑法本條規(guī)定中的“國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失”的含義，將導致本罪在實踐中基本無法適用。（2）《最高人民法院關(guān)于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》已對刑法分則第三章第三節(jié)中的國有公司、企業(yè)人員的認定問題進行了明確，即，國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業(yè)人員論。（3）為保持協(xié)調(diào)一致，有必要適當轉(zhuǎn)換損失認定的角度。問題的關(guān)鍵不在于損失具體發(fā)生在何種企業(yè)，而在于國有資產(chǎn)是否受到了損失。發(fā)生在國有獨資公司還是國有控股、參股公司，在某種意義上只是直接和間接的不同而已。對于本款規(guī)定，起草過程中有意見建議，增加“造成國家出資企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失”的文字表述，以便與刑法規(guī)定保持一致?！兑庖姟肺床杉{這一意見，主要考慮是：（1）國家出資企業(yè)改制后不一定還是國家出資企業(yè)，不好說是給國家出資企業(yè)造成了損失；（2）改制過程中所造成的損失，主要體現(xiàn)為國有出資者的損失，公司本身未必有什么損失，比如資產(chǎn)被低估，受到損失的是股權(quán)出讓者的利益，而公司資產(chǎn)保持不變；（3）聯(lián)系前后文，這里的國家利益顯然是指經(jīng)濟利益或者說是國有資產(chǎn)及其收益，實踐中對于損失后果的判斷還是會從具體的經(jīng)濟損失入手，文字上未作表述不會造成實踐中的誤解。第二，關(guān)于徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的認定?！兑庖姟返?款規(guī)定，“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售給其本人未持有股份的公司、企業(yè)或者其他個人，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十九條的規(guī)定，以徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪定罪處罰?！北究钜?guī)定與刑法第169條的規(guī)定基本一致，其核心內(nèi)容在于出售對象為“本人未持有股份的”企業(yè)，這也是本罪區(qū)別于貪污罪的關(guān)鍵所在，即行為人是否直接從低價折股或者低價出售國有資產(chǎn)當中獲取了非法利益。起草過程中有意見提出，根據(jù)本款規(guī)定可以推斷出行為人本人持有股份的應一概以貪污處理。而一概以貪污處理特別是行為人持股比例極小的情形下仍以貪污處理，是否科學、合理，不無疑問。經(jīng)研究，現(xiàn)表述的確存在不完整的地方，即未對本人持有股份的情形提出處理意見。此種情形有作貪污處理的余地，但一概作貪污處理明顯不妥。同時，如果刪去“其本人未持有股份的”的限定，即意味著排除了認定貪污的可能，同樣存在問題。權(quán)衡利弊，盡管現(xiàn)表述不夠完整，但作為一項原則性規(guī)定并無大礙，司法實踐中可應視具體情況靈活掌握。另有意見提出，本款規(guī)定不夠全面，實踐中收購國有資產(chǎn)的企業(yè)在注冊登記上未必都是行為人本人持股的企業(yè)，但這些企業(yè)與其存在直接的經(jīng)濟利益關(guān)系，比如，行為人實際控制的企業(yè)或者其特定關(guān)系人的企業(yè)等。這些企業(yè)或者企業(yè)持股人獲利，與其本人獲利并無實質(zhì)不同，理當以貪污罪定罪處罰。經(jīng)研究，該意見與《意見》第1條規(guī)定的精神一致，為了避免因本條第2款規(guī)定而引起不必要的誤解，《意見》第3款作了進一步的說明，即：“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售給特定關(guān)系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業(yè)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額以國有資產(chǎn)的損失數(shù)額計算。”對于本款規(guī)定中的“特定關(guān)系人”，實踐中需注意從嚴掌握?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，特定關(guān)系人是指“與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人”。據(jù)此，認定是否屬于“特定關(guān)系人”，關(guān)鍵在于該第三人是否與行為人有著共同利益關(guān)系。這里的共同利益關(guān)系，主要是指經(jīng)濟利益關(guān)系，不得將一般的同學、同事、朋友、親戚關(guān)系理解為共同利益關(guān)系。這也是《意見》規(guī)定此類行為以貪污罪處理的重要依據(jù)所在。第三，關(guān)于企業(yè)工作人員瀆職犯罪與受賄罪的競合處理。這是司法實踐中長期懸而未決的一個問題。此情形究竟以一罪還是數(shù)罪處理，理論界和實務界一直存在不同意見。其中，主張數(shù)罪并罰的主要理由是：（1）受賄與瀆職在犯罪構(gòu)成上相互獨立，瀆職并不必然受賄，受賄也不當然瀆職。受賄罪中的為他人謀利要件，并不要求實施具體行為，而且，即便實施了具體行為，也還存在正常行使職權(quán)和非正常行使職權(quán)之分。（2）實行數(shù)罪并罰具有一定的司法解釋先例。比如，《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。（3）主張一罪處理的依據(jù)主要是牽連犯理論，該理論因其固有的缺陷正在受到越來越多的批評，而實行數(shù)罪并罰可以克服這些不足，更有利于罪責刑相適應原則的貫徹。《意見》持擇一重罪處理的意見，規(guī)定“國家出資企業(yè)中的國家工作人員因?qū)嵤┑谝豢睢⒌诙钚袨槭帐苜V賂，同時又構(gòu)成刑法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！敝饕紤]是：（1）理論上，牽連犯擇一重罪處理仍然是一項廣為接受、廣泛認可的刑事司法原則；（2）立法上，刑法第399條針對徇私枉法等瀆職犯罪規(guī)定的擇一重罪處理意見，具有直接參考意義，在無充分理由的情況下，為確保法律適用的統(tǒng)一性，對于其他瀆職犯罪理當準此執(zhí)行；（3）司法評價上，本條規(guī)定的“徇私舞弊”在刑法規(guī)定中要么是定罪要件、要么是量刑情節(jié)，擇一重罪處理可以避免重復評價；（4）刑罰后果上，數(shù)罪并罰不一定量刑就重，擇一重罪處理反而更具彈性，一些受賄數(shù)額不是很大，但危害后果極為嚴重的犯罪，擇一重罪處理反而更有利于罰當其罪。所以，盡管現(xiàn)在理論上和實踐中對瀆職與受賄競合處理問題存在不同看法，但是具體到刑法第16169條規(guī)定上，擇一重罪處理明顯更為合理。六、關(guān)于改制前后主體身份發(fā)生變化的犯罪的處理實施犯罪過程中行為人主體身份發(fā)生變化，在職務犯罪案件中較為典型，在國家出資企業(yè)這一領(lǐng)域尤為突出。鑒此，《意見》對相關(guān)問題的處理作了具體規(guī)定，主要有以下幾個方面：第一，關(guān)于主體身份變化前后實施同類型犯罪行為的處理。起草過程中有意見認為，此情形屬于連續(xù)犯，應適用犯罪行為終了時觸犯的罪名定罪處罰。比如，改制前具有國家工作人員身份時利用職務便利侵占企業(yè)財物，改制后不再具有國家工作人員時繼續(xù)利用職務便利侵占企業(yè)財物的，應根據(jù)改制后觸犯的罪名即職務侵占罪定罪處罰?！兑庖姟烦謹?shù)罪處理意見，規(guī)定“國家工作人員在國家出資企業(yè)改制前利用職務上的便利實施犯罪，在其不再具有國家工作人員身份后又實施同種行為，依法構(gòu)成不同犯罪的，應當分別定罪，實行數(shù)罪并罰?！敝饕碛墒牵悍缸镄袨椴煌诳陀^行為，對于刑法基于不同主體身份而將同類型行為規(guī)定為不同犯罪的，應當將其視為性質(zhì)不同的犯罪行為。而連續(xù)犯僅針對同種犯罪行為而言，故本款規(guī)定情形不屬于連續(xù)犯。適用本款規(guī)定時，在具體執(zhí)行和量刑上可能會出現(xiàn)個別不合理現(xiàn)象，比如，行為人在改制前或者改制后的行為，均未達到職務犯罪的立案標準，但總數(shù)額卻達到任何一個罪名所要求的數(shù)額，對這樣的行為將不能作為犯罪處理