【正文】 經(jīng)濟(jì)，外國(guó)人會(huì)說你們的公司怎么為黨組織提供經(jīng)費(fèi)條件。面臨這樣一個(gè)問題，是不是什么條件都要提供。面臨解釋問題。如果趙旭東教授講我們的公司法是世界上最好的，這一條根本不是最好的。陳教授：關(guān)于這一條我還寫過一個(gè)報(bào)告。在這樣一個(gè)場(chǎng)合，可以這樣理解它更適宜一些。打消一下王涌的擔(dān)心，告訴外國(guó)投資者如果不理解，讓他們學(xué)憲法、黨章、公司法，要學(xué)習(xí)學(xué)習(xí)再學(xué)習(xí)。這一條已是咱們的法律條款，我們首先要理解它的含義，例外的一條，公司法作這樣的規(guī)定，獨(dú)資企業(yè)法合伙企業(yè)法合作社法，以及類似各種各樣的商事主體法是不是也應(yīng)該照此辦理。我想這大概是一個(gè)立法者需要考慮的問題。江平：現(xiàn)在獨(dú)資企業(yè)法中也有這條。陳教授：是是。這個(gè)是立法上，還有司法上，我想法院的同志也要考慮這個(gè)問題，將來這個(gè)問題怎樣解決。公司應(yīng)該為黨組織的活動(dòng)提供條件，是義務(wù)性條款，有一個(gè)問題是，公司不為黨組織的活動(dòng)提供條件怎么辦？王涌：黨組織可以起訴它。陳教授：我是說值得研究，不過王教授才思敏捷立即就答出來了，我還在琢磨，案由是什么啊，原告是誰啊，被告是誰啊，都需要研究，拓寬了我們研究的領(lǐng)域。王涌：這個(gè)問題就到這里吧。當(dāng)然還有一個(gè)問題，我們加入了WTO，這個(gè)問題會(huì)不會(huì)在WTO中引起糾紛，當(dāng)然這個(gè)不談了。陳教授：等他們告我們?cè)僬f吧。王涌：行，可以，你這個(gè)策略是對(duì)的。現(xiàn)在我們進(jìn)入同學(xué)提問，當(dāng)然了，同學(xué)提問可以到前面來，這樣的話直接互動(dòng)更好。在同學(xué)提問之前，我先宣讀一下有一個(gè)同學(xué)提的問題。學(xué)生提問：王涌：下面的時(shí)間我們留給同學(xué)們自由提問。同學(xué)：各位老師，本次公司法修改在79條中談到，股份有限公司在發(fā)起人人數(shù)上規(guī)定了2人以上，200人以下，這與以前規(guī)定5人以上沒有上限的人數(shù)規(guī)定有很大差別，那么為什么要規(guī)定這個(gè)200人的上限呢？江平：我認(rèn)為我國(guó)目前的公司結(jié)構(gòu)有著很不合理的現(xiàn)象：那就是有限公司作為基礎(chǔ)還是相當(dāng)大量的，不需要經(jīng)過主管部門那樣的批準(zhǔn)；而我們股份公司的設(shè)立要經(jīng)過國(guó)務(wù)院授權(quán)的部委和省級(jí)人民政府的批準(zhǔn)。而我們這次公司法要體現(xiàn)這樣一個(gè)原則——要讓發(fā)起設(shè)立的股份公司更大量的、更自由的設(shè)立。這樣的話，要采取這樣一些措施：第一，降低注冊(cè)資本額到500萬；第二，發(fā)起人大量擴(kuò)大，原來雖然沒規(guī)定發(fā)起人人數(shù)上限，但大家都心照不宣認(rèn)為發(fā)起人人數(shù)不會(huì)太多，因?yàn)榘l(fā)起人在發(fā)起公司不成立的時(shí)候，要按合伙人一樣承擔(dān)連帶無限責(zé)任。所以我們專門作這樣一個(gè)規(guī)定不是為了限制發(fā)起人的，恰恰是擴(kuò)大了可以作為發(fā)起人的范圍。這樣有500萬作為最低注冊(cè)資本，又有200人作為發(fā)起人發(fā)起設(shè)立，一個(gè)人只要有兩萬五千塊錢就可以了，而且除一些特別情況外，按照發(fā)起設(shè)立又不需要經(jīng)過批準(zhǔn)，這樣就會(huì)使發(fā)起設(shè)立這種形式更為容易存在。而且2到200人，可以讓我們?cè)谏婕皣?guó)有企業(yè)改制的時(shí)候?yàn)橛行┞毠ぷ鳛榘l(fā)起人創(chuàng)造條件，從這個(gè)意義上來說，我們可以使得發(fā)起人把職工等這樣一些人涵蓋在內(nèi)，能夠使發(fā)起設(shè)立的股份公司公司更容易設(shè)立。我是這樣理解的，不知道對(duì)不對(duì)。王涌：我再補(bǔ)充一點(diǎn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，有人利用發(fā)起設(shè)立來達(dá)到募集設(shè)立這樣一種目的。因?yàn)槟技O(shè)立時(shí)，募集對(duì)象人承擔(dān)的是一種有限責(zé)任。有人在發(fā)起設(shè)立時(shí)，想達(dá)到公開募集的效果，但又得不到中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)，在這種情況下，他就把募集對(duì)象全部寫成發(fā)起人，而在中國(guó)證監(jiān)會(huì)查起的時(shí)候，他就會(huì)說我是發(fā)起設(shè)立，法律又沒有規(guī)定發(fā)起設(shè)立的人數(shù)限制。所以從這個(gè)角度上來看，這次在修改公司法時(shí)加了這個(gè)200人的上限。實(shí)際上，200人在以前的立法當(dāng)中也是有的，比如這次我們修改證券法在規(guī)定公開募集這個(gè)問題上，其中談到一個(gè)人數(shù)的標(biāo)志，就是200人以上為公開發(fā)行股票；而在《信托投資管理辦法》中關(guān)于資金信托，它就提到每一次資金信托項(xiàng)目，信托合同不得超過200人。由此可見，在中國(guó)立法當(dāng)中，似乎已經(jīng)把這200人看成了是公開募集還是私募的人數(shù)上的一個(gè)的標(biāo)準(zhǔn)，立法還是非常統(tǒng)一的。陳甦：不過立法的表述上還是有一點(diǎn)瑕疵的。應(yīng)該這樣規(guī)定會(huì)好一點(diǎn)，發(fā)起人是兩人以上，因?yàn)槲覀冊(cè)谀技O(shè)立的時(shí)候有公開募集和不公開募集，這樣在兩人以上發(fā)起人的時(shí)候還可以進(jìn)行私募，但是發(fā)起人是私募的人數(shù)超過兩百人的，視為公募。這樣會(huì)比較好。你要規(guī)定“兩百人以下”，“發(fā)起人”，這種規(guī)定在法言法語上還是不太合適，當(dāng)然問題也不大。同學(xué)：為什么不在有限責(zé)任公司當(dāng)中設(shè)置一個(gè)股東應(yīng)有的最低出資比例的規(guī)定，而是從人數(shù)上去限制呢？趙旭東：有限責(zé)任公司主要反映了它的人合性、它的封閉性，所以它表現(xiàn)為參加出資的股東人數(shù)上的有限性；如果這個(gè)人數(shù)特別多的話，它和股份有限責(zé)任公司的功能上就會(huì)融合。這點(diǎn)上，它是以人數(shù)來界定的。而出資比例通常是在股東之間的劃分，并不解決股東人合性的問題。所以這兩點(diǎn)解決的問題應(yīng)該是不同的。同學(xué)：首先感謝陳甦教授光臨本校點(diǎn)撥法大學(xué)子，下面想請(qǐng)教陳教授一個(gè)問題：公司法75條規(guī)定有限責(zé)任公司在特定條件下可以回購(gòu)異議股東股權(quán)，但沒有規(guī)定回購(gòu)的股權(quán)如何處理，同時(shí)對(duì)比143條規(guī)定股份公司可以在特定條件下回購(gòu)股權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了回購(gòu)股權(quán)在十天、1年或半年內(nèi)注銷或轉(zhuǎn)讓，我的問題是為什么在有限公司部部分沒有規(guī)定對(duì)公司回購(gòu)股權(quán)的處理，如果有限公司可以長(zhǎng)期持有自己的股權(quán)的話，是否影響公司資本充實(shí)？謝謝！陳甦：對(duì)于這個(gè)問題，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)問立法者、草案的起草者，他為什么不把回購(gòu)之后的如何處理寫上，其實(shí)是應(yīng)當(dāng)寫上的。那么，我想這一點(diǎn)也可能是我們這個(gè)新公司法在草案中的不完備之處。其實(shí)在公司法中類似的規(guī)定還是有的，不只這個(gè)地方。我記得有一個(gè)條款規(guī)定，股份公司的發(fā)起人也好，董事、監(jiān)事、經(jīng)理也好，他們的股份轉(zhuǎn)讓是有限制的。那么現(xiàn)在如果他違背了這個(gè)限制，他轉(zhuǎn)讓了股份，那后果是什么樣呢？如果說轉(zhuǎn)讓無效，那么在一個(gè)上市公司來講，轉(zhuǎn)讓無效顯然是不行的。所以說在我們的新公司法草案中，有些條款確有疏漏之處。不過這樣也好，我們寫論文就更有問題點(diǎn)。同學(xué)：老師好，我先自我介紹一下。我是刑法專業(yè)的，對(duì)公司法研究得不是很精深，但是我個(gè)人認(rèn)為剛才的同學(xué)提的問題都是就公司法論公司法，我想從宏觀的角度問個(gè)問題，就是說除了《公司法》，還有《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》，《合伙企業(yè)法》等，如果我們的注冊(cè)資本門檻降低了，這樣會(huì)不會(huì)對(duì)我剛才提到的那些法律造成一定沖擊？就是說，以前大家沒什么錢的話，辦點(diǎn)小企業(yè)，干點(diǎn)小生意也就罷了，現(xiàn)在門檻降低了，都可以設(shè)立公司，甚至旁邊的小賣部也可以成立零售服務(wù)公司，這種情況下我剛才提到的法律就要么改，要么廢，這樣會(huì)不會(huì)對(duì)其他法律造成沖擊，對(duì)今后會(huì)有什么影響？謝謝老師！陳甦：這個(gè)問題其實(shí)我想趙教授回答更好，因?yàn)閷?duì)這個(gè)問題他有過一篇文章在他那本書里，我看過，所以我就來復(fù)述一下他的觀點(diǎn)。剛才同學(xué)的擔(dān)心，我想是不必要的。因?yàn)檫@個(gè)每種企業(yè)形式都是有他的利弊之分的。像選擇個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，它是承擔(dān)無限責(zé)任，好像有限責(zé)任公司在責(zé)任承擔(dān)上更小，但是，承擔(dān)無限責(zé)任之后，信用度就高了。人們?cè)谒Y本量很少的時(shí)候也愿意和它做生意，所以不同的企業(yè)形式有不同的法律上的選擇點(diǎn)，有的是偏重于信用，有的是偏重于責(zé)任、責(zé)任的限制，有的是偏重于資本的流轉(zhuǎn)性，有的是偏重于控制的方便，有的還在于合作的方便，所以它這個(gè)各個(gè)要素的不同的組合，由此形成不同的企業(yè)法律形式。所以，這樣的擔(dān)心是沒有必要的。不過有一次我好像聽王保樹老師說我們《合伙企業(yè)法》頒布以后，好像沒有幾家合伙企業(yè)進(jìn)行登記。其實(shí)合伙企業(yè)是一種信用度很高的企業(yè)形式，但是我們?yōu)槭裁炊疾贿x擇登記為合伙企業(yè)呢，可能是嫌它是無限責(zé)任、連帶無限責(zé)任，就是責(zé)任太重。這也說明另外一個(gè)問題，也就是江老師一開始時(shí)說的，我們國(guó)家在稅收或者某些方面對(duì)企業(yè)運(yùn)行的監(jiān)管或者稅法的實(shí)施都是很不完備的，因此人們更傾向于選擇責(zé)任承擔(dān)比較低的這樣一些企業(yè)。至于那些什么無限責(zé)任或者那些在稅收上本來有優(yōu)惠，像合伙企業(yè)，他也不選擇。在我們國(guó)家，逃稅可能是挺容易的。另外，信用在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的情況下，大家可能也不是太重視。這可能是一個(gè)社會(huì)的觀念的一種反映。同學(xué)：各位老師好，我有一個(gè)有關(guān)公司資本制度方面的問題想向趙老師請(qǐng)教。趙老師對(duì)公司制度方面新公司法所作出的修改的評(píng)價(jià)是“引領(lǐng)時(shí)代潮流”。我覺得如果從出資形式和最低資本額制度上來說，它確實(shí)作了很大的改進(jìn)。但是從資本形成制度上來看，我認(rèn)為很難說它有很大的改變，因?yàn)樵谂f的公司法它采取的是最為嚴(yán)格的法定資本制，而在新的公司法它規(guī)定的普通的有限公司和發(fā)起設(shè)立的有限公司采取的是分期繳納制度，而募集設(shè)立的有限公司采取的是一次繳納。從現(xiàn)在的形式上來看，實(shí)際上是把原來給外資公司的優(yōu)惠現(xiàn)在給了內(nèi)資公司，它所謂的進(jìn)步似乎體現(xiàn)在這里，它實(shí)質(zhì)上還是一種法定的資本制度?，F(xiàn)在，在這種英美國(guó)家廣泛采取授權(quán)資本制、大陸法系廣泛采取折中資本制的形勢(shì)下，我們?nèi)匀还淌刂ǘㄙY本制，而法定資本制頗受非議，這是否體現(xiàn)了公司法修改的保守性？是否會(huì)導(dǎo)致在不久的將來又會(huì)有一次公司法的修改？趙旭東：這個(gè)問題提得很好，也是一個(gè)很有深度的問題。應(yīng)該說，我們所說的我們新公司法的現(xiàn)代性和先進(jìn)性，是對(duì)它的一個(gè)總體的評(píng)價(jià)。當(dāng)然也包括在制度設(shè)計(jì)方面的先進(jìn)性，但是并意味著所有制度都是最先進(jìn)的，而且對(duì)所謂“先進(jìn)”也有不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，并不是最激進(jìn)的就是最先進(jìn)的。若激進(jìn)的過頭了，反而會(huì)引起不好的結(jié)果，這就談不上先進(jìn)了。所以在這個(gè)問題上需要作具體的分析。我們的確在最低資本額、在出資方式、在股份回購(gòu)、在轉(zhuǎn)投資方面，相對(duì)于我們?cè)瓉淼幕A(chǔ)有了很大的突破，這些突破在整個(gè)世界各國(guó)公司法當(dāng)中不能說最先進(jìn)的，但也是在最先進(jìn)之一。但有些方面，由于一些條件的限制，包括在理論上論證的不足，立法上也有一定的難度。這包括你剛才所說的授權(quán)資本制問題，在開始立法時(shí)，大家都認(rèn)為這是一個(gè)很容易突破的問題，但是經(jīng)過最終的立法過程，授權(quán)資本制實(shí)際上到最后都沒有反映出來。而取得的突破是在法定資本制之下，從原來的一次繳納改為后來的分批繳納。在這個(gè)過程中，很多學(xué)者也認(rèn)為是不是可以采取授權(quán)資本制，沒有采納也覺得很遺憾，包括我本人。法工委對(duì)此也很重視，為此還專門開了個(gè)會(huì)單獨(dú)研究授權(quán)資本制問題，但是到了最后有些問題還是沒能得到突破。比如說最簡(jiǎn)單的一個(gè)問題——如果有了授權(quán)資本制、有了總資本、有了發(fā)行資本、有了實(shí)繳資本的時(shí)候，到底注冊(cè)資本是什么？注冊(cè)資本到底是以總資本來注冊(cè)？還是以發(fā)行資本來注冊(cè)？還是以實(shí)際繳納的資本來注冊(cè)呢？就這樣一個(gè)問題都需要反復(fù)論證，最后導(dǎo)致似乎理論論證的不足對(duì)立法的突破形成了一定的阻礙。不過我想，隨著我們公司法的發(fā)展，這個(gè)問題在將來應(yīng)該有所突破。江平：我想對(duì)你這個(gè)問題補(bǔ)充一句話——不要忘了公司在西方有四百年發(fā)展的歷史，而在我國(guó)只有十幾年的歷史。在今天，西方所實(shí)行的一些公司制度，在我國(guó)目前公司的發(fā)展情況下，不一定是最好的選擇。王涌：我們十多年的歷史能夠出臺(tái)這樣一部公司法已經(jīng)非常不容易了。由于時(shí)間問題，下面只能最后再請(qǐng)同學(xué)們提一個(gè)問題。同學(xué)：剛才幾位教授說了，我們新公司法一個(gè)亮點(diǎn)是高度意思自治，它主要表現(xiàn)在公司的章程方面。那么我想請(qǐng)問三位教授，在《外商投資企業(yè)法》中，它規(guī)定的合營(yíng)合同和公司章程是否一樣？在新公司法中更強(qiáng)調(diào)章程的意思自治，此時(shí)如何理解這里合營(yíng)合同和公司章程的關(guān)系？還有，為什么在2000年和2001年修改《外商投資企業(yè)法》以后，還要規(guī)定合營(yíng)合同和公司章程的地位是一樣重要的？謝謝。江平：我認(rèn)為在這個(gè)問題上，應(yīng)該說是《合資企業(yè)法》的規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)?。但研究《合資企業(yè)法》的前提條件是即有雙方當(dāng)事人的合同，又有章程。而按照外經(jīng)貿(mào)部的頒布的解釋，合同比章程更重要，合同跟章程規(guī)定不一樣的，應(yīng)當(dāng)以合同為準(zhǔn)，因?yàn)楹贤请p方之間當(dāng)事人的協(xié)議。這話我認(rèn)為不對(duì)，因?yàn)檎鲁瘫旧硪彩钱?dāng)事人之間就他們的權(quán)利義務(wù)作出的規(guī)定，我看本質(zhì)的問題在于，在我們公司法領(lǐng)域，有沒有必要在我們章程之外再有合同。在這次公司法修改時(shí)沒有對(duì)此作出任何的變動(dòng)，在原來的公司法，也就是93年的公司法里面，沒有任何當(dāng)事人之間的合同的規(guī)定，但是卻有違約責(zé)任的規(guī)定，這個(gè)很有意思——沒有合同，哪來的違約呢？當(dāng)然，你也可以理解成章程就相當(dāng)于合同，因?yàn)樵谟邢挢?zé)任公司里面，章程中的規(guī)定必須要所有股東簽字才有效。在這個(gè)意義上，我們可以說，有限責(zé)任公司的章程就相當(dāng)于全體股東簽定的一個(gè)合同。所以也就沒有必要，再像《外商投資企業(yè)法》那樣，另外再有一個(gè)合同。同學(xué)：我的意思是說，為什么還要在《外商投資企業(yè)法》中再分別規(guī)定合營(yíng)合同和章程？江平：這是它原來作出的規(guī)定。王涌：這個(gè)可以理解為公司法修改后，它還沒來得及改，我們還得要有耐心。王涌：因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，提問就先到這里。大家還提出了很多問題，比如，在公司中設(shè)立的職代會(huì)應(yīng)當(dāng)如何發(fā)揮其作用？這些都是非常大的問題，同時(shí)也是很重要的問題。還有同學(xué)提問說，為什么在德國(guó)職工可以參與公司管理，可以以選舉一半以上的監(jiān)事，在中國(guó)這樣一個(gè)社會(huì)主義，這樣的制度卻無法體現(xiàn)？當(dāng)然我們現(xiàn)在時(shí)間有限，不過如果三位老師愿意回答的話``````江平：這個(gè)問題，我覺得從德國(guó)職工參與制這個(gè)問題來說，應(yīng)該說從現(xiàn)在遠(yuǎn)東的這些國(guó)家，包括日本、韓國(guó)以及我們的臺(tái)灣地區(qū)實(shí)際上都貫徹了職工參與制。但是我們的職工參與制是參與的監(jiān)事會(huì)，德國(guó)實(shí)際上也是參與的監(jiān)事會(huì)，德國(guó)也并沒有說職工參與的董事會(huì)。但是，德國(guó)的監(jiān)事會(huì)作用是比較高的。德國(guó)的監(jiān)事會(huì)可以選舉或指定董事會(huì)成員。但是對(duì)于所謂德國(guó)“監(jiān)事會(huì)”一詞的翻譯，吳敬璉教授跟我一直有爭(zhēng)議，他說那個(gè)不是翻譯成“監(jiān)事會(huì)”而是應(yīng)該翻譯成“董事會(huì)”，而其中我們說的德國(guó)法中的“董事會(huì)”應(yīng)該翻譯成“經(jīng)理委員會(huì)”，對(duì)于翻譯上的事情，我不太在行，我不懂德語。但是，我問了一些德國(guó)的人，他們認(rèn)為德國(guó)是股東會(huì)選舉監(jiān)事會(huì)，監(jiān)事會(huì)選舉或者指定董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)有選舉權(quán)。在德國(guó)法律規(guī)定職工在監(jiān)事會(huì)中所占成員不得少于三分之一，而我國(guó)現(xiàn)在也明確規(guī)定在監(jiān)事會(huì)不得少于三分之一，只不過監(jiān)事會(huì)的作用不一樣，不過兩國(guó)都是規(guī)定職工參加監(jiān)事會(huì)，德國(guó)也并沒有規(guī)定必須要有三分之一的職工參加董事會(huì)。王涌：今天的論壇三位老師對(duì)新頒布的公司法給了我們非常生動(dòng)活潑的講解，另外我們還有很多問題留待以后有機(jī)會(huì)繼續(xù)交流?？偟膩碚f，這次公司法是一部讓我們感到很驕傲的公司法，它也許標(biāo)志著一個(gè)新的立法時(shí)代的到來。今天的論壇到此結(jié)束，謝謝大家的參與。感謝本次論壇的組織方授權(quán)本網(wǎng)刊發(fā)。本文由共青團(tuán)中國(guó)政法大學(xué)委員會(huì)，校研究生會(huì)等機(jī)構(gòu)的相關(guān)工作人員整理，在此一并致以衷心感謝。轉(zhuǎn)自：法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)