【正文】 干預(yù)之權(quán)利或義務(wù)，但人與人同處，總有互相幫助之需，故有無因管理制度設(shè)立的必要，如管理人依本人明示或可得推知的意思，以有利于本人之方法而為管理，自不發(fā)生管理人責(zé)任的問題。如管理人違背本人之意思或以有害于本人之方法而管理，對(duì)因其管理所生之損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。管理人無法定或約定的義務(wù)而替監(jiān)護(hù)人照管未成年人，不僅應(yīng)以善良管理人之注意義務(wù)監(jiān)督未成年人的行為，而且不得擅自中止其管理（日本民法第七百條），如在管理過程中違背監(jiān)督義務(wù)，則對(duì)未成年人造成他人的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。(c)最常見者，還是因合同關(guān)系負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的情形，比如幼兒園、家庭教師等照管小孩。對(duì)此，德國民法第八百三十二條第二項(xiàng)規(guī)定因合同負(fù)有監(jiān)督義務(wù)之人與監(jiān)護(hù)人負(fù)有相同的責(zé)任。而我國《意見》第二十二條則明定：“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任”。本文對(duì)上述兩種立法均持異議，詳述于如下。首先，監(jiān)護(hù)人可否因監(jiān)督責(zé)任委任給他人而免責(zé)？監(jiān)督義務(wù)為監(jiān)護(hù)人的法定義務(wù)，非因法定事由，義務(wù)人不得免除自己的法定義務(wù)，此為一般的法律原則。從《民法通則》可看出，監(jiān)護(hù)人的責(zé)任并非過失責(zé)任，其無過錯(cuò)仍須承擔(dān)責(zé)任，其將監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給他人，僅能證明其無過錯(cuò)，但無過錯(cuò)并不能免責(zé)。而且監(jiān)護(hù)人與受托人的關(guān)系，為合同關(guān)系，具有相對(duì)性，監(jiān)護(hù)人無權(quán)以監(jiān)督義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人來對(duì)抗受害人。同時(shí)，監(jiān)護(hù)人與受害人之間的賠償關(guān)系為一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，監(jiān)護(hù)人為債務(wù)人，受害人為債權(quán)人，根據(jù)債務(wù)轉(zhuǎn)移的一般原理，債務(wù)轉(zhuǎn)移應(yīng)征得債權(quán)人的同意，因此，監(jiān)護(hù)人未經(jīng)受害人同意將監(jiān)督義務(wù)和賠償責(zé)任轉(zhuǎn)移給他人的行為，對(duì)受害人不生效力。監(jiān)護(hù)人仍須承擔(dān)賠償責(zé)任?！兑庖姟分械摹暗碛屑s定的除外”正確的理解應(yīng)是該種約定僅能對(duì)監(jiān)護(hù)人與受托人內(nèi)部責(zé)任之劃分發(fā)生效力，但此種立法形式容易引起誤解，有待商榷。對(duì)于受托人的責(zé)任，應(yīng)從其責(zé)任性質(zhì)來看。如受托人在監(jiān)督未成年人的過程中，教唆、幫助未成年人實(shí)施侵害行為，則其行為構(gòu)成侵權(quán)行為或共同侵權(quán)行為，此時(shí)，其就自己的行為承擔(dān)責(zé)任，非本文論述的對(duì)象。本文只就受托人未履行監(jiān)督義務(wù)，致未成年人造成他人損害的情形予以說明。受托人之所以負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，并非基于法律的設(shè)定，而是在實(shí)踐私法自治的過程中，由監(jiān)護(hù)人與受托人達(dá)成一致的協(xié)議，約定由受托人負(fù)擔(dān)監(jiān)督的義務(wù)。因債之關(guān)系具有相對(duì)性，所謂相對(duì)性，包括主體、內(nèi)容和責(zé)任的相對(duì)。故嚴(yán)格說來，受托人對(duì)受害人而言，并不負(fù)有監(jiān)督未成年人的義務(wù)。受托人違背履行監(jiān)督職責(zé)的義務(wù)，系屬違約行為，僅須對(duì)監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)。但法律為使受害人、監(jiān)護(hù)人和受托人三者之間的賠償關(guān)系簡(jiǎn)單化和受害人的權(quán)益得到最大限度的保障，打破僵化的債的相對(duì)性原則，直接賦予受害人向受托人求償?shù)臋?quán)利，其價(jià)值之追求符合公平正義的理念，惟仍須注意受托人之利益。因受托人所負(fù)之責(zé)為違約責(zé)任，其責(zé)任范圍自須受合同法上可預(yù)見性規(guī)則的限制，才能平衡受托人作為違約責(zé)任人利益?？梢?，受托人所負(fù)的違約責(zé)任與監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)不同，如令受托人與監(jiān)護(hù)人負(fù)同一責(zé)任或連帶責(zé)任，顯然混淆了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，違背了合同法上的可預(yù)見性規(guī)則，應(yīng)予修正。 （6）“單位”責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十三條第二款規(guī)定：“有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”，對(duì)“但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”如何理解，有兩種不同見解，其一認(rèn)為單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任，其二則認(rèn)為單位不負(fù)賠償責(zé)任。⑥就法條的解釋來看，第二種觀點(diǎn)顯然不妥。因?yàn)閷?duì)于不足部分，如不分何種情況，單位監(jiān)護(hù)人都不負(fù)賠償責(zé)任，則已失去其存在的意義，明顯違背設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的目的；且違反了與第一款的結(jié)構(gòu)體系，因在未成年人無財(cái)產(chǎn)時(shí)，單位監(jiān)護(hù)人無論有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而在未成年人有財(cái)產(chǎn)時(shí)，置未成年人財(cái)產(chǎn)之多少、單位有無過錯(cuò)等情況于不顧，直接免責(zé)，顯然不合事理，違背了法律平等原則。從法律的發(fā)展來看，該但書即第一種觀點(diǎn)也失去了其存在的基礎(chǔ)。依《民法通則》第十六條擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的單位有：未成年人的父母所在單位、未成年人所在地的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)或民政部門。依《民法通則》制定時(shí)即一九八六年的情形，我國實(shí)行嚴(yán)格的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，私法關(guān)系公法化，單位局限于國營或集體單位，具有準(zhǔn)國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)，由其充認(rèn)未成年人的監(jiān)護(hù)人，承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，勉強(qiáng)還可以。但自一九八八年和一九九三年兩次修憲，國家的經(jīng)濟(jì)模式已改為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，單位的形式也多樣化，有國有、集體、合資、外資和獨(dú)資等多種形式，“單位”這個(gè)概念的外延與內(nèi)涵已發(fā)生根本的變化，則統(tǒng)一規(guī)定由未成年人的父母所在單位充當(dāng)監(jiān)護(hù)人顯然不合社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其次，由單位監(jiān)護(hù)人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，也違背了與第一款的邏輯關(guān)系。再次，擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的單位，一般具有國家機(jī)關(guān)、自治團(tuán)體的公共性質(zhì)，體現(xiàn)了其管理公共事務(wù)，保障社會(huì)秩序的功能。但在監(jiān)護(hù)人的資格上面，仍為民事關(guān)系，其與一般自然人監(jiān)護(hù)人是平等的，也即他們?cè)谙碛械臋?quán)利、承擔(dān)義務(wù)上面應(yīng)是平等的，無特別區(qū)分的理由。最后，一概令單位監(jiān)護(hù)人負(fù)全部責(zé)任，等同于社會(huì)保險(xiǎn)制度，對(duì)受害人的保護(hù)較為有利，但與單位本身的職責(zé)相去甚遠(yuǎn)，且縱令民政部門對(duì)此類損害承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，單純就事論事來說，因其本身具有社會(huì)救濟(jì)的職責(zé)，也難謂欠妥，但就社會(huì)整體而言，如一國之國力尚未達(dá)到可對(duì)全部損害進(jìn)行保險(xiǎn)的程度，則民政部門區(qū)別于因未成年人的行為受到損害與其他原因所致?lián)p害，而優(yōu)先對(duì)前者作出社會(huì)保險(xiǎn)，應(yīng)有一個(gè)憲法上的價(jià)值衡量和正當(dāng)理由，方可為此，否則，將違背憲法上的人人平等的原則。顯然，我們并沒有看到這么一個(gè)正當(dāng)理由。四 結(jié) 語綜上所述，本文對(duì)規(guī)范未成年人侵權(quán)責(zé)任的思路為：，由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任。限制民事行為能力的未成年人不法造成他人損害的，以行為時(shí)有識(shí)別能力為限，與其監(jiān)護(hù)人負(fù)連帶賠償責(zé)任。未成年人無識(shí)別能力的，由其監(jiān)護(hù)人負(fù)賠償責(zé)任。，仍不免發(fā)生損害的，監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)前項(xiàng)所規(guī)定的責(zé)任。，法院可因其申請(qǐng)，根據(jù)未成年人、監(jiān)護(hù)人和受害者的經(jīng)濟(jì)狀況、加害行為的種類和方法、未成年人識(shí)別能力的欠缺程度、受害人過失的有無及輕重和受害人是否已得有保險(xiǎn)金等情況，判令未成年人或其監(jiān)護(hù)人為全部或部分損害賠償。IV. 監(jiān)護(hù)人依第一、三項(xiàng)為損害賠償后，對(duì)為侵權(quán)行為的未成年人有求償權(quán)。V. 因合同而負(fù)有監(jiān)督未成年人義務(wù)的人，與監(jiān)護(hù)人負(fù)同樣的賠償責(zé)任，但其賠償責(zé)任范圍應(yīng)受合同可預(yù)見性規(guī)則的限制，且受害人不得依第三項(xiàng)請(qǐng)求其負(fù)賠償責(zé)任。①王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究》第三冊(cè) 第147頁中國政法大學(xué)出版社1998年版②史尚寬 《債法總論》第114頁 中國政法大學(xué)出版社2000年版王澤鑒 《侵權(quán)行為法》第277頁 中國政法大學(xué)出版社2001年版③梅仲協(xié) 《民法要義》第191192頁 中國政法大學(xué)出版社1998年版④梁慧星 《民法解釋學(xué)》第266279頁 中國政法大學(xué)出版社2000年版⑤王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究》第三冊(cè) 第157頁 中國政法大學(xué)出版社1998年版⑥王利明 《民法 侵權(quán)行為法》第506頁 中國人民大學(xué)出版社1993年版14 / 1