【正文】 補(bǔ)短的過程。自20世紀(jì)初葉開始，普通法系國家有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的制定法就為我們展現(xiàn)了注冊理念對其法律制度的滲透。這種滲透在不同的國家又表現(xiàn)出不同的程度和性質(zhì)，英國所吸納的是與使用原則并行不悖并產(chǎn)生保護(hù)效果的注冊制度；美國所采納的是對普通法上通過使用而產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)具有推定作用的注冊制度?！? 近年來比較引人注目的發(fā)展是使用原則的理論對采用注冊原則的法律制度的影響。同樣，這種影響也表現(xiàn)出不同層次。例如，在德國商標(biāo)法中，使用原則被直接引入。與美國法上僅以“使用”行為作為取得權(quán)利的條件不同，德國法對使用原則的吸納以商標(biāo)的知名即使用行為加行為結(jié)果——知名作為商標(biāo)受保護(hù)的條件。其他國家則通過其他方式對注冊商標(biāo)的在先使用人給予或多或少的保護(hù)。這種保護(hù)或者是在侵權(quán)訴訟中給予能夠證明自己在先使用的被告以有限的保護(hù)（即承認(rèn)在先使用人對其在先使用的未注冊商標(biāo)享有一定限度的使用權(quán)），或者是賦予在先使用人對他人與其在先使用的商標(biāo)相同或類似的商標(biāo)注冊提出異議或撤銷注冊的有限理由。這種表現(xiàn)在訴訟程序或者行政（注冊）程序中的對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，是從未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)關(guān)系的角度作出規(guī)定的?！? 在歐洲，對于受到歐洲共同體各成員國法律保護(hù)的未注冊商標(biāo)，歐洲共同體委員會發(fā)布的《商標(biāo)指令》也是從它們與注冊商標(biāo)的關(guān)系的角度予以考慮的：一方面，任何成員國都可以規(guī)定，如果一個商標(biāo)與另一個享有先用權(quán)的未注冊商標(biāo)相沖突，那么，根據(jù)先用權(quán)賦予其所有人禁止在后商標(biāo)的使用的權(quán)利，該商標(biāo)將被排除出注冊之列。（注：《商標(biāo)指令》第4(4)(b)條。）德國、丹麥、法國、意大利、希臘和英國的商標(biāo)法都體現(xiàn)了該內(nèi)容。另一方面，正像只適用于某一特定區(qū)域的未注冊商標(biāo)一樣，一項(xiàng)注冊商標(biāo)并不賦予其所有人禁止第三人使用其受到相關(guān)的成員國法律承認(rèn)的在先權(quán)的權(quán)利。（注：《商標(biāo)指令》第6(2)條。）與此相類似，《共同體商標(biāo)條例》規(guī)定：第一，如果根據(jù)成員國各自的法律，超越了區(qū)域影響的一個國家的未注冊商標(biāo)享有在先權(quán)，所有人據(jù)此可行使禁止在后商標(biāo)的使用的權(quán)利，那么，該未注冊商標(biāo)成為一項(xiàng)共同體商標(biāo)注冊的相對的障礙——未注冊商標(biāo)所有人可以通過異議或者無效宣告申請等途徑阻止相關(guān)的共同體商標(biāo)注冊；（注：《共同體商標(biāo)條例》第8(4)條，第42(1)(c)條，第52(1)(c)條。）第二，該條例不影響存在于各成員國法律之下，就在后共同體商標(biāo)的使用提起侵犯未注冊商標(biāo)的在先權(quán)利的訴訟的權(quán)利；（注：《共同體商標(biāo)條例》第53(2)條。）第三，未注冊商標(biāo)的所有人基于其只在某一特定區(qū)域有效的在先權(quán)利，可以在該地域范圍內(nèi)反對共同體商標(biāo)的使用。包括德國、英國、法國以及意大利等國在內(nèi)的多個成員國的法律均規(guī)定了區(qū)域先使用人的權(quán)利。　 除了上述奉行不同原則的法律制度之間的互相影響以外，商標(biāo)保護(hù)法律框架的演變還表現(xiàn)為，注冊原則逐漸在多數(shù)國家的商標(biāo)保護(hù)法律秩序中占據(jù)主導(dǎo)地位。商標(biāo)權(quán)的屬地原則表明，根據(jù)一國法律產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)只在該國法律秩序內(nèi)有效。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，注冊所具有的優(yōu)于使用的特點(diǎn)使得它成為各國商標(biāo)所有人在其他國家尋求保護(hù)的最佳途徑。例如，注冊制度在英國的確立一半源于國際貿(mào)易的要求。據(jù)說，當(dāng)時在世界各地，普魯士人和美國人大肆假冒英國的Manchester牌紡織品和Sheffield牌餐具。普通法上的假冒之訴對此無能為力。因此，制止外國商人對英國商標(biāo)的仿冒的希望就寄托在確立商標(biāo)注冊制度之上，因?yàn)椋鳛橐环N對等做法，保護(hù)外國人在英國注冊的商標(biāo)將使得英國的商標(biāo)有可能在其他國家也受到保護(hù)。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)全球化的形勢之下，注冊原則的主導(dǎo)地位只會加強(qiáng)而不會削弱。商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域的國際條約集中于注冊程序的規(guī)定也說明了這一點(diǎn)?！? 隨著有關(guān)國際條約以及地區(qū)性條約擴(kuò)展了可作為注冊商標(biāo)的標(biāo)記的范圍，各國及地區(qū)的商標(biāo)立法也紛紛隨之?dāng)U大了這一范圍，這使注冊原則有了更廣泛的適用領(lǐng)域。（注：各國及地區(qū)的商標(biāo)立法一般都對可注冊的標(biāo)記的構(gòu)成要素作出限定。例如，根據(jù)我國《商標(biāo)法》，可作為商標(biāo)申請注冊的只包括文字及圖形兩種平面標(biāo)志，因此，若商標(biāo)系由三維設(shè)計(jì)或者抽象的色彩組合等構(gòu)成則不能受到注冊保護(hù)。其他國家的立法也有類似的情形，德國原商標(biāo)法也將上述兩類標(biāo)志排除在可注冊商標(biāo)之外。這些不能申請注冊保護(hù)的標(biāo)志就只能作為未注冊商標(biāo)使用，并尋求其他形式的保護(hù)。這種標(biāo)志構(gòu)成上的限制是某些商標(biāo)未注冊的原因之一，因而成為現(xiàn)實(shí)生活中未注冊商標(biāo)存在的一種緣由。）例如，TRIPs將“任何一種能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務(wù)的標(biāo)記或標(biāo)記的組合”均視為商標(biāo)，包括立體和顏色組合標(biāo)記在內(nèi)的可為視覺感知的標(biāo)志，均可根據(jù)各成員立法的要求作為商標(biāo)申請注冊保護(hù)；《歐共體商標(biāo)條例》及《商標(biāo)指令》通過對“商標(biāo)”所作的與TRIPs類似的寬泛的定義，擴(kuò)大了可受注冊保護(hù)的標(biāo)志范圍。歐共體許多成員國如德國、法國、英國以及瑞士為實(shí)施《商標(biāo)指令》而對其商標(biāo)立法進(jìn)行修改后，也對“商標(biāo)”作出了同樣的定義。因此，在這些國家，包括名稱、圖形、三維設(shè)計(jì)以及色彩的組合等構(gòu)成的標(biāo)志均可作為商標(biāo)申請注冊保護(hù)?！? 與此同時，在注冊前提下強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的使用以克服注冊原則的缺陷也已成為人們的共識。這主要表現(xiàn)在如下兩方面：一方面，在有關(guān)商標(biāo)注冊條件上，目前實(shí)行注冊原則的商標(biāo)制度一般都未將商標(biāo)的使用作為商標(biāo)注冊的條件。不過，受美國《商標(biāo)法》的影響，TRIPs第15條第3款規(guī)定：“成員可以將注冊建立在使用之上?！彪m然從其行文來看，這是一項(xiàng)選擇性條款，但是它對成員立法的影響應(yīng)該是不言而喻的。實(shí)際上，基于對注冊原則缺陷的認(rèn)識，當(dāng)日本于1975年修改其《商標(biāo)法》時就出現(xiàn)了這樣的提案：申請商標(biāo)注冊時，應(yīng)在商標(biāo)申請書上寫明申請人的營業(yè)種類，使申請注冊的商標(biāo)與其指定使用的商品兩相對照，以確認(rèn)申請人有無使用該商標(biāo)的意愿。（注：該款緊接著規(guī)定了“但書”：“商標(biāo)的實(shí)際使用不應(yīng)作為申請注冊的條件。一項(xiàng)申請不應(yīng)僅僅由于在從申請日起3年期限屆滿之前未將意圖使用付諸實(shí)現(xiàn)而遭到拒絕。”）另一方面，在有關(guān)注冊商標(biāo)存續(xù)的條件上，各國普遍將商標(biāo)的使用作為注冊商標(biāo)存續(xù)的條件，即規(guī)定倘注冊商標(biāo)在連續(xù)若干年的期限（一般為3年或者5年）內(nèi)未使用，則該注冊在該期限屆滿后可被撤銷。（注：有關(guān)的條約及許多國家的立法在強(qiáng)調(diào)使用要求的同時，對可構(gòu)成“使用”的形式也予以擴(kuò)展。例如，商標(biāo)的使用既可以是將商標(biāo)用于商品、商標(biāo)包裝或容器或者商品交易文書上，也可以是將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽或者其他業(yè)務(wù)活動；既可以是商標(biāo)權(quán)人自己的使用，也可以是經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的被許可人的使用。）TRIPs第19條即以“使用要求”為題對此作出了規(guī)定。歐洲共同體的《商標(biāo)指令》第12條也規(guī)定：“若無正當(dāng)理由，商標(biāo)所有人連續(xù)5年未在有關(guān)成員國實(shí)際使用其商標(biāo)，將喪失其商標(biāo)專用權(quán)。”德國《商標(biāo)法》第26條明確規(guī)定：“因注冊商標(biāo)或注冊的維持提出的請求取決于該商標(biāo)的使用，除非有不使用的正當(dāng)理由，所有權(quán)人必須在本國范圍內(nèi)將商標(biāo)真正使用于注冊的商品或服務(wù)上。”　 對注冊商標(biāo)的使用要求，從一個側(cè)面反映了商標(biāo)保護(hù)的目的及注冊原則之下實(shí)際的保護(hù)對象。盡管注冊原則幾乎大獲全勝，但是無庸諱言，對保護(hù)對象及商標(biāo)權(quán)利的認(rèn)識一直是注冊原則之下的兩難問題。從前文對注冊原則與使用原則的利弊比較中可以看出，該問題在使用原則之下獲得了合理的解決。其實(shí)，雖然各國的注冊商標(biāo)法都將商標(biāo)本身作為其保護(hù)對象，將基于注冊產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)歸屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇，但是歷史上人們對保護(hù)對象及商標(biāo)權(quán)的追問從來就沒有停止過。早在1929年，德國慕尼黑的馬克斯．普郎克研究所(Max Planck Institute)的創(chuàng)始主任Eugen Ulmer在他的一篇教授資格論文中，就提出了如下被認(rèn)為是綱領(lǐng)性的思想：在商標(biāo)上的依賴于貿(mào)易價值的權(quán)利表現(xiàn)了保護(hù)的實(shí)際的目標(biāo)和保護(hù)的正當(dāng)性。因此，依賴于注冊的形式上的權(quán)利只簡單地具有培育實(shí)際商譽(yù)的附屬功能。形式上的保護(hù)只被視為為該過程提供幫助的第一步。德國聯(lián)邦最高法院至少在理論上采納了Eugen Ulmer的解釋，而德國的立法者則已將其付諸實(shí)踐。筆者以為，使用原則注重實(shí)體公正，保護(hù)使商標(biāo)具有價值的人的利益，注冊原則側(cè)重法律秩序的穩(wěn)定性以及商標(biāo)權(quán)的確定性。因此，從法律的固有價值——公正出發(fā)，注冊商標(biāo)的保護(hù)需要從商標(biāo)的使用中獲得正當(dāng)性證明?！? 行文至此，我們可以發(fā)現(xiàn)，作為相互借鑒和求同存異的結(jié)果，在當(dāng)前以注冊原則為主導(dǎo)的商標(biāo)保護(hù)構(gòu)架中呈現(xiàn)出兩個比較清晰的主題：一是如何規(guī)范注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)所有人之間的關(guān)系（并進(jìn)而表現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)與先用權(quán)之間的關(guān)系）的問題逐漸受到重視，許多國家在堅(jiān)持注冊產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的大前提下，有條件地承認(rèn)商標(biāo)在先使用人的在先權(quán)；一是注冊商標(biāo)的使用要求日益受到關(guān)注，由注冊產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)需要從對商標(biāo)的使用中來充分確立其權(quán)利的正當(dāng)性。無論是保護(hù)商標(biāo)在先使用人的正當(dāng)利益，還是重視注冊商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性，都是商標(biāo)保護(hù)制度的題中應(yīng)有之義。因?yàn)?，這樣一個制度的宗旨就是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公平競爭，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。本文原載于《法商研究》2001年第4期13 / 13