招商策略--商鋪返租銷售策劃方案-資料下載頁
2025-05-30 22:03本頁面
【正文】 個階段的售后返租，無需經(jīng)過有關(guān)部門批準。對于經(jīng)過有關(guān)部門批準的第二個階段和第三個階段的售后返租及無需經(jīng)過有關(guān)部門批準的第四個階段的售后返租來說，認定是否構(gòu)成非法集資，主要關(guān)注是否“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。具體細化到房產(chǎn)銷售，根據(jù)《非法集資解釋》第2條的規(guī)定，符合《非法集資解釋》第1條規(guī)定的要件，且不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。對此，認定是否“具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者以房產(chǎn)銷售為主要目的”不能僅僅著眼于售后返租案件中的某一點，需要綜合售后返租各方面的因素進行分析：（1）承租方的履約能力無論是開發(fā)商自己承租還是第三方承租，都涉及到售后返租的承租方履約能力的問題。履約能力明顯不足的承租方，難以保障后期經(jīng)營過程中能夠按時付租。具體來說，履約能力可以體現(xiàn)在多個方面。如承租方的注冊資本，如果注冊資本小于售后返租項目應付的月租金，可以認定承租方履約能力不足。此外，承租方在訂立租賃合同當時出現(xiàn)《合同法》第68條規(guī)定的經(jīng)營狀況嚴重惡化，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務，喪失商業(yè)信譽等情形的，也可以認定承租方履約能力不足。締約當時履約能力就明顯不足，其售后返租的真實性就必然遭到質(zhì)疑，進而可能被認定為非法集資。（2）標的物的真實性售后返租必須是對實實在在的房產(chǎn)進行操作，買受人先將房產(chǎn)從開發(fā)商處買進，并將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)入自己名下，再由承租方承租，必須有買、有賣、有租的事實。如果借助虛擬的或尚未開發(fā)的房產(chǎn)進行售后返租，售后返租沒有實際的載體，售、租的事實無法確定，則很容易被認定不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，進而被認定為非法集資，承擔相應的責任。（3）產(chǎn)權(quán)是否轉(zhuǎn)移售后返租涉及房產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，而根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。因此，售后返租必然要求買賣雙方辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。對于不涉及產(chǎn)權(quán)的“售后返租”，如使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后返租、租賃后返租等，都可能因不具有房產(chǎn)銷售真實內(nèi)容或不以房產(chǎn)銷售為主要目的而被認定為非法集資。實踐中，已有這方面的案例，如某公司在廣州的三個商貿(mào)城以使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后返租、租賃后返租的形式對外“售后返租”。后因種種原因無法履行租賃合同，項目出現(xiàn)了問題。警方介入后，以該公司涉嫌非法吸收公眾存款立案調(diào)查，該公司負責人已被警方控制。（4）承諾回報的高低在房產(chǎn)售后返租中，承諾的回報具體體現(xiàn)為返租的租金。與房產(chǎn)所在地的租金相比較，如果返租的租金過高，客觀上難以完成，則以通過對房產(chǎn)出租的形式進行定期返租就顯得不切實際。一旦返租的事實不被認可，售后返租也可能被認定為非法集資。（5）約定回購的選擇權(quán)在房產(chǎn)售后返租合同中，可能有關(guān)于房產(chǎn)回購的約定。這類的約定大致有兩種內(nèi)容，一種是合同事先約定出賣人在一定的期限內(nèi)或者滿足一定的條件后將房產(chǎn)回購。當期限屆滿或者條件符合后，買受人必須按約將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給出賣人，且轉(zhuǎn)讓的價款已事先約定。另一種是買受人對房產(chǎn)是否回購有選擇權(quán)，此選擇權(quán)不僅體現(xiàn)在選擇是否同意回購，也體現(xiàn)在回購的價款、價款的支付方式、回購的期限等回購的具體條件上。關(guān)于前一種約定，在前期，出賣人將房產(chǎn)賣給買受人，一次性回籠資金，并約定定期返租，后期再將房產(chǎn)回購。此種約定“名為買房、實為借貸”，通過“買房”的契機一次性回籠房款，以“定期付租”為表象歸還利息，最終通過訂立合同時就約定的“強制性回購”來實現(xiàn)還貸。這種做法涉嫌借用合法經(jīng)營的形式吸收資金，不以房產(chǎn)銷售為主要目的，很容易被認定為非法集資。關(guān)于后一種約定，買受人對自己的房產(chǎn)是否“回購”有自主選擇權(quán)，不僅買受人可以決定賣或者不賣，買賣雙方對于如何賣、以多少價款賣也有談判協(xié)商的余地?；刭彶皇菑娭菩缘模I賣雙方在訂立合同之初并沒有數(shù)年后必須回購返本的意愿。選擇回購的，買受人可以享受到投資增值的回報；選擇不回購的，買受人仍可將該物業(yè)返租或用于其它目的。對于這一類的約定，不宜認定為非法集資。衡量是否構(gòu)成非法集資的因素不僅僅限于以上五個，還有很多，項目的具體情況不同，著眼點隨即不同，得出的結(jié)果也就不同。綜上所述，經(jīng)營性的售后返租與非法集資有明顯的區(qū)別：取得預售許可后對預售商品房售后返租及對現(xiàn)售商品房售后返租的，認定是否構(gòu)成非法集資需要綜合整個項目的各方面因素進行衡量，對于出現(xiàn)承租方履約能力明顯不足、交易標的不真實、標的物產(chǎn)權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移、返租租金過高、強制性回購等瑕疵的項目，可能被認定為非法集資。對于將未竣工商品房售后返租的，應承擔售后返租違規(guī)的行政責任。對于未取得預售許可進行商品房售后返租的，不論是否已竣工，應承擔違規(guī)預售的行政責任，因其涉及未經(jīng)有關(guān)部門依法批準吸收資金，可能構(gòu)成非法集資。構(gòu)成非法集資的，承擔非法集資的行政責任。非法集資構(gòu)成犯罪的，符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰；以非法占有為目的，使用詐騙方法的，以集資詐騙罪定罪處罰。四、結(jié)語售后返租自引入后在國內(nèi)發(fā)展很快，特別是在房地產(chǎn)調(diào)控趨嚴，房地產(chǎn)企業(yè)融資越來越困難，個人投資者投資渠道較少的背景下，售后返租逐漸成為開發(fā)商關(guān)注的重要對象。經(jīng)營性售后返租的進入門檻相對較低，受到開發(fā)商的青睞。但是，開發(fā)商在售后返租具體操作的過程中有很多法律風險，尤其應注意同非法集資的界限?？傮w來講，售后返租的風險較大，政府監(jiān)管較嚴?！斗欠Y解釋》的出臺進一步限制了房地產(chǎn)領(lǐng)域售后返租，是否“具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者以房產(chǎn)銷售為主要目的”的判斷標準較為模糊，法官的主觀裁量權(quán)較大。在售后返租操作過程中稍有不慎，影響了后期返租合同的履行。因為涉及不特定的公眾，社會影響較大，倘若項目本身有瑕疵，符合非法集資的構(gòu)成要件，則可能被認定為非法集資，房產(chǎn)商須承擔相應的責任。
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