【正文】 后，這一情形已經(jīng)不復存在?！段餀喾ā穱栏駞^(qū)分了債權行為和物權的設定行為。規(guī)定沒有經(jīng)過登記的抵押合同，合同有效，抵押權不能設定。法律沒有規(guī)定登記后才生效的合同主要是指房地產(chǎn)買賣合同、土地使用權轉(zhuǎn)讓合同。這類合同中，登記不是合同的生效要件，而屬于物權能否發(fā)生變動的問題。（4）某些需要批準、登記的合同，其手續(xù)可以補辦1995年12月27日，最高人民法院《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第26條規(guī)定：“商品房的預售方，持有土地使用證，也投入一定的開始建設資金，進行了施工建設，預售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預售許可證的，可以認定預售合同有效?！绷⒎ㄉ先绱艘?guī)定的原因是因為當事人訂立合同之后沒有辦理批準或者登記手續(xù)，有時是因為當事人自己的原因造成的，有時是因為批準、登記機關辦事效率不高、利益驅(qū)動等原因造成的。二、效力待定的合同無權處分行為涉及的合同效力在民法上一直是一個非常復雜的問題，王澤鑒先生將其稱作“民法上的精靈?！本`者，無常也，其來無蹤，去無影。由此可見把握好無權處分合同的效力問題是非常不容易的?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：無權處分，合同無效。這與《法國民法典》不承認物權行為，買賣合同一成立，標的物的所有權就發(fā)生轉(zhuǎn)移是統(tǒng)一的?！兜聡穹ǖ洹?、《臺灣民法典》承認物權行為的獨立性、無因性，因此其規(guī)定：無權處分，債權合同有效，物權合意待定。我國民法不承認物權行為的無因性，認為物權變動是債務履行的法律后果，因此早期《民法通則》規(guī)定無權處分，合同無效。后來《合同法》第51條規(guī)定：無權處分，效力待定。關于善意取得與無權處分合同效力之間的關系，即適用善意取得原則時無權處分合同是否有效，學理界有不同的認識，王利明等人認為善意取得適用的前提是交易行為有效，即買賣合同有效，梁慧星等人認為善意取得適用的前提是買賣合同無效?！段餀喾ā凡莅钢С至说谝环N觀點，《物權法》支持了第二種觀點。即無權處分、合同效力待定，但不影響物權變動。三、附條件的合同 違法的條件是否影響合同的效力，應區(qū)分其是生效條件，還是解除條件 如贈錢索官一案。結婚解除勞動合同(單身條款)一案。單身條款一案不僅違反了《婚姻法》，而且違反了《憲法》規(guī)定的男女平等原則，因此是無效的。 任何一方不能惡意促成或者惡意阻止條件的成就古希臘普羅泰戈拉與歐提勒士學費糾紛一案。普羅泰戈拉收歐提勒士為徒，二人約定由歐提勒士先交付學費的一半，剩余1/2等將來歐提勒士做律師、第一次代理訴訟并勝訴后交付，但該學徒從事律師職業(yè)后遲遲不代理案件，無奈之下，師傅將學徒起訴到法院，要求其支付剩余學費。辦理離婚登記手續(xù)不能成為離婚協(xié)議的生效要件雙方簽訂離婚協(xié)議后，尚未辦理離婚登記手續(xù)，后來一方向法院起訴離婚，該約定只是法院判決是否離婚、子女歸誰撫養(yǎng)、財產(chǎn)如何分割的參考，而不是法院必須依此判決的依據(jù)。因為人身性質(zhì)的債務不能請求法院強制執(zhí)行。此外，辦理離婚登記手續(xù)也不能成為離婚協(xié)議的生效要件，因為條件必須是雙方約定的，而不是法律明文規(guī)定的。離婚協(xié)議達成后，如果雙方?jīng)]有辦理離婚登記手續(xù)，則婚姻關系繼續(xù)存在。第五節(jié) 合同的履行一、債務轉(zhuǎn)移與第三人代為履行是不同的概念債務轉(zhuǎn)移也稱債務承擔，它有廣義與狹義之分。廣義的債務轉(zhuǎn)移包括兩種情形：一是免責的債務轉(zhuǎn)移，即原債務人退出，第三人加入，由第三人承擔債務履行責任，原債務人不再向債權人承擔責任；一是并存的債務轉(zhuǎn)移(或者稱債務加入)，是指在原債務人不退出債權債務關系的前提下，第三人加入債務關系，與原債務人共同承擔債務履行責任。狹義的債務轉(zhuǎn)移僅指第一種情形。我國《合同法》第84條規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。”該規(guī)定僅僅說明債務可以全部轉(zhuǎn)移，也可以部分轉(zhuǎn)移，不論那一種情形，都必須征得債權人的同意，但究竟是采取免責式債務轉(zhuǎn)移，還是加入式債務轉(zhuǎn)移，我國合同法沒有明文規(guī)定，學理界一般認為，我國采取的是免責式債務轉(zhuǎn)移。 王家福主編，梁慧星副主編：《民法債權》，法律出版社1991年第一版，第80頁。江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年第一版，第69頁。即債務轉(zhuǎn)移后，原債務人不再承擔責任。我們認為采取狹義解釋方法更符合文義解釋原則?！冬F(xiàn)代漢語詞典》(修訂本)認為轉(zhuǎn)移有兩種含義，其一是改換位置；其二是改變。(商務印書館1996年第三版，第1652頁)。因此應該認為債務轉(zhuǎn)移是指征得債權人同意后，債務人退出原債權債務關系，由第三人替代原債務人的位向債權人承擔債務履行責任。債務全部轉(zhuǎn)移的，債務人不再承擔責任，債務部分轉(zhuǎn)移的，對未轉(zhuǎn)移部分，債務人繼續(xù)承擔履行責任。關于第三人代為履行，《合同法》頒布前，我國法律沒有明文規(guī)定。隨著商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展，為了適應社會發(fā)展的需要，《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任?！睆摹逗贤ā返?5條的規(guī)定可以看出，債務轉(zhuǎn)移和第三人代為履行的主要區(qū)別在于：債務轉(zhuǎn)移，其合同當事人為債權人（或者債務人）與第三人（承受債務的人）；第三人代為履行，其合同當事人為債權人和債務人，第三人不是合同當事人。正是因為第三人不是合同當事人，因此債權人不存在追究第三人的違約責任問題。的主要特征是第三人非合同當事人。由于第三人僅僅是履行主體而非義務主體，對于債權人而言，他只能將第三人作為債務履行的輔助人，而不能將其作為合同的當事人，當?shù)谌瞬宦男谢蛘卟贿m當債務時，由債務人承擔債務的履行責任或者違約責任。【案例介紹以自己的名義書寫欠條一案】甲開有一間小飯館，乙經(jīng)常為其供貨。一次，甲的朋友丙正在甲開設的飯館用餐，喝了一點小酒。乙為甲又一次送貨上門，甲沒有現(xiàn)金支付。丙酒壯慫人膽，給乙書寫了一張借條，內(nèi)容為：“欠9430元現(xiàn)金，半月以內(nèi)由丙還清?！敝蠹紫侣洳幻鳎覍⒓妆鹪V到法院，請求法院判決償還欠款。該案爭議的焦點在于其究竟屬于債務轉(zhuǎn)移還是第三人代為履行？法院最終認定其屬于債務轉(zhuǎn)移，判決由丙承擔債務清償責任。我們認為法院的判決是正確的。因為欠條是丙書寫的，丙就是欠款合同的當事人，甲等于已經(jīng)退出了該債權債務關系。合同法規(guī)定的第三人代為履行應征得債權人同意有一定的缺陷。債務承擔與第三人代為履行都屬于第三人履行債務的情況，兩者非常相似，但法律后果明顯不同，如果法院認定當事人的糾紛屬于債務承擔，意味著債務人不再承擔責任，由第三人向債權人負責，如果第三人無力清償，債權人就要承擔風險；如果法院認定屬于第三人代為履行，當債務人不履行債務時，債權人有權利要求債務人承擔債務清償責任，此對債權人的債權能否實現(xiàn)，影響非常的大。 二、債的保全中，債權人享有代位權、撤銷權債務人能否以放棄繼承權的方式侵犯債權人的權利繼承人(債務人)拋棄繼承權，不能清償?shù)狡趥鶆?，債權人能否行使撤銷權？臺灣上訴審法院1980年有二份截然不同的判決，前一份判決肯定債權人有撤銷權，理由是繼承從被繼承人死亡時開始，被繼承人一死亡，繼承人就取得了被繼承人遺產(chǎn)的所有權，繼承人拋棄繼承權實際上就是處分自己已經(jīng)取得的所有權，如果因此危害債權人的債權，債權人當然可以行使撤銷權；時隔不久，臺灣上訴審法院又針對另一相似案件作出了迥然不同的判決。理由是財產(chǎn)繼承權之拋棄雖以財產(chǎn)為標的，但畢竟與買賣、贈與不同，因為繼承之取得乃是基于特定的身份關系，故繼承權之拋棄具有身份之性質(zhì)，它直接涉及到繼承人人格自由及尊嚴，是一種人格自由之表現(xiàn)，債權人的利益應予保護，債務人之人格自由更應予以尊重。故對繼承人拋棄繼承權的行為，債權人不得申請法院予以撤銷。此外，撤銷權行使之目的僅在于保全債務人原有之債務清償能力，而非在于增加其清償能力?！逗贤ń忉尅罚ㄒ唬┑?3條也明文規(guī)定債權人對“專屬于債務人自身的債權”不能行使代位權，第12條明確規(guī)定基于①撫養(yǎng)關系（包括贍養(yǎng)、撫養(yǎng)）、②繼承關系、③勞動關系、④人身保險關系、⑤人身侵權關系產(chǎn)生的給付請求權屬于債務人的專屬債權。我國對此問題也是搖擺不定。合同法解釋（一）作出后，2011年全國兩會期間，梁慧星接受采訪時又表示我國正在修正繼承法，而繼承法修正的亮點之一就是繼承人放棄繼承，損害其債權人利益的，債權人可以在知道或者應當知道繼承人放棄繼承權之日起六個月內(nèi)申請撤銷，以此維護誠實信用原則的貫徹執(zhí)行。撤銷權行使后仍然需要行使代位權撤銷權行使的結果是法院確認債務人的處分行為無效，無效的后果是返還財產(chǎn)。問題是法院確認處分行為無效后，債務人不請求第三人返還財產(chǎn)時，債權人還要再行使代位權。我國對代位權行使的結果采取入庫規(guī)則關于代位權，代位權人行使權利的結果，國際上一般采取“入庫規(guī)則”，即所主張的債權歸債務人所有，由全體債權人按比例受清償。我國《合同法解釋》(一)采取代位權人“直接受償”規(guī)則，實際上賦予了代位人以優(yōu)先受償權。此外，還有一個問題就是代位繼承，國外一般規(guī)定代位繼承人的代位繼承權屬于其固有權利，被代位人喪失繼承權，或者放棄繼承權的，代位人仍然享有代位繼承權，我國采取代表權說，《繼承法解釋》規(guī)定被代位人喪失繼承權，或者放棄繼承權的，代位人的代位繼承權歸于消滅。目前存在問題最多的是代書遺囑的效力問題。代書遺囑由他人書寫，因此意思和表示的統(tǒng)一性程度較低，正因為如此，法律規(guī)定在代書遺囑的制作過程中至少要有兩個以上的證人在場見證（不是事后在代書遺囑上簽名），且其他法定繼承人不能作為遺囑見證人，如父親讓他人代書遺囑，想將遺產(chǎn)由三個兒子中的老小繼承，老二不能作為遺囑見證人對該代書遺囑予以見證。因為繼承法明文規(guī)定“繼承人”（包括法定繼承人和遺囑繼承人）不能作為遺囑見證人。三、違約責任的一般歸責原則為嚴格責任由于無過錯責任這一概念往往給非法律專業(yè)人士以錯誤的感覺：沒有過錯承擔責任，有過錯不承擔責任。因此學者建議適用英美法系嚴格責任的概念，因為嚴格責任的本來含義就是只要違約，就要承擔責任，除非具有免責事由。此次制定侵權責任法，許多學者也建議不要使用無過錯責任，推定過錯責任的概念，一律使用嚴格責任的概念予以解決。如果使用了嚴格責任這一概念，對過失相抵原則就好理解了。合同是取得雙贏的最好方式。以合同方式約定違約責任，就是將丑話說在前邊。任何一份合同，當事人都應該約定權利的享有，義務的承擔，責任的追究三個方面的內(nèi)容。大陸法系民法關于違約責任一般采取過錯責任原則，以違約方對于違約有過錯為責任構成要件。按照英美普通法，違約責任不以違約方有過錯為構成要件，只要違反合同，就應承擔責任，除非有約定的免責條款或者法定的免責事由，因此英美法上的違約責任屬于嚴格責任?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》亦規(guī)定：受損害一方援用損害賠償這一救濟方法時，無須證明違約一方有過錯（第45條、61條）。國際統(tǒng)一私法協(xié)會起草的《國際商事合同通則》同樣采納了嚴格責任。所謂過錯，是指當事人的行為具有道義上的可責難性，法律上的可歸責性。我國《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！贝嗣黠@采取的是嚴格責任原則，其邏輯要求是只要違約，就應該承擔違約責任，責任的構成僅以責任人的違約為要件，被告免責的可能性在于證明有免責事由（抗辯事由）。不可抗力屬于免責事由，但大前提是損失是不可抗力造成的。如果債務人違約在先，后來發(fā)生了不可抗力，則不能免責。如雙方約定10月1日交貨，但債務人10月3日才代辦托運，10月5日發(fā)生泥石流，造成貨物毀損滅失的，此時債務人應該承擔民事賠償責任。無過錯歸責原則規(guī)定在《合同法》總則，因此無過錯責任是一般歸責原則，例外情況（過錯責任）規(guī)定在《合同法》分則，因此過錯責任為例外情況。例外情況主要表現(xiàn)為以下幾種： 運輸合同?！逗贤ā返?03條規(guī)定：“在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的，應當承擔損害賠償責任?！钡?20條規(guī)定：“因托運人托運貨物時的過錯造成多式聯(lián)運經(jīng)營人損失的，即使托運人已經(jīng)轉(zhuǎn)讓多式聯(lián)運單據(jù)，托運人仍然應當承擔損害賠償責任?！? 委托合同?！逗贤ā返?06條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！北９芎贤！逗贤ā返?74條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”贈與合同?！逗贤ā返?89條規(guī)定：“因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任?！? 租賃合同?！逗贤ā返?22條規(guī)定：“承租人應當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任?！? 承攬合同。《合同法》第265條規(guī)定：“承攬人應當妥善保管定做人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任?！薄逗贤ā返囊陨弦?guī)定，都體現(xiàn)了對合同當事人主觀心態(tài)的關注，因此可以說《合同法》在采取嚴格責任這一基本歸責原則的情況下，特殊情況下也采取了過錯責任原則。這和侵權責任的多元歸責原則是相同的。 四、預期違約制度的確立對保護原被告雙方的利益都有一定的積極意義 違約有預期違約和實際違約之分。預期違約也稱先期違約，該制度最早產(chǎn)生于英國，是英國對法制文明的一大貢獻。當時確立該制度的目的是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險。預期違約分為明示預期違約和默示預期違約二種。明示預期違約是指在合同履行期限到來以前，一方當事人明確肯定地向?qū)Ψ疆斒氯吮硎舅麑⒉宦男泻贤?853年，英國法院對霍切斯特訴德拉圖爾一案作出了原告勝訴的判決。該案中，被告同意從1852年6月1日起個原告雇用為送信人，雇用期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信表示他將不履行合同。5月22日，原告向法院提起訴訟，請求損害賠償，在5月22日至6月1日之間，原告找到了其他工作，法院判決原告勝訴。默示預期違約是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前，以其行為表明